因借用资质而无效的施工合同的责任承担与清算处理

发布日期：2018-03-22 作者：吴丁亚律师

合同法第五十八条确立了合同无效的处理原则：一是恢复原状，或者原状不能恢复时以折价补偿方式恢复至订约前的价值状态；二是当事人损失的过错赔偿。实务中，导致建设工程施工合同无效的一类主要情形是：实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，与发包人签订施工合同，并由实际施工人履行合同约定的承包人主要或全部合同义务。该等情形下，无论是折价补偿，还是当事人损失的过错赔偿，均不仅涉及无效施工合同的发包人和名义承包人，还涉及实际施工人，因而，合同处理的具体方式比仅涉及发包人和承包人双方的一般无效施工合同更为复杂。由于目前缺少具体裁判规则，同类案件的处理结果大相径庭。

吴丁亚律师提示，为了解决上述问题，《建设工程施工合同司法解释（二）（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）第九条规定了施工合同因上述特定事由而无效的情形下，发包人、名义承包人和实际施工人三者之间就工程折价补偿和损失赔偿应各自承担的责任，其具体条文如下：

第九条【借用资质的单位或个人责任】

建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。

吴丁亚律师提示，本文将对上述征求意见稿第九条涉及的借用资质情形下发包人与名义承包人之间的施工合同效力、发包人损失归责、名义承包人与实际施工人的连带责任、发包人明知实际施工人借用资质时的相应责任，以及工程款折价补偿处理的具体规则进行分析讨论，并据此提出对征求意见稿第九条的修改意见。

一、借用资质情形下发包人与承包人之间的施工合同并非当然无效

实务中，实际施工人借用合同承包人资质主要存在以下两种情形：情形一，承包人与发包人签订施工合同后，与实际施工人达成合意，将工程以内部承包、挂靠或转包形式交由实际施工人施工，实际施工人则借用承包人资质以承包人名义行事；情形二，实际施工人事先与承包人达成借用资质的合意，并获得承包人授权，然后以承包人代理人身份与发包人磋商和缔结施工合同，再以承包人名义实际履行施工合同。就情形一而言，理论上，在合同订立阶段，承包人有权选择任何具有民事行为能力的自然人作为代理人实施与发包人的订约行为，该代理人可以是承包人的员工，也可以是员工之外的其他自然人，包括其后成为实际施工人的自然人。合同尚未履行时，未来的实际施工人作为承包人的代理人与发包人缔约的行为本身难言具有违法性。在合同履行阶段，承包人的代理人取代承包人履行施工合同，应属于承包人违约违法地由他人代为履约，构成承包人对施工合同的不当履行。显然，不应以合同履行行为的正当与否作为评价、判别合同效力的根据。情形二中，承包人与实际施工人合谋，以与发包人施工合同的合法形式掩盖违反法律效力性强制性规定的不法目的，施工合同当属无效。

概而言之，对于借用资质情形下发包人与承包人之间的施工合同的效力，应区分承包人与实际施工人之间达成借用资质合意的不同时点，根据上述不同情形分别认定：订约之前或订约之时即已达成借用资质合意的，合同无效；订约之后达成借用资质合意的，合同不因此而当然无效。

二、基于借用资质导致的无效合同的发包人损失归责

（一）无效合同情形下当事人损失的分段归责

无效合同情形下，对合同当事人损失赔偿的归责基础在于当事人的过错，而过错又可根据无效合同所处的不同阶段，具体分为合同订立、履行和无效合同清算处理（包括纠纷解决、清算执行）阶段的过错。为简便地说明问题，本文仅讨论合同具有甲、乙两方当事人的典型情况。具体而言，在无效合同的订立阶段，当事人的过错可能存在下列三种情形，即：甲无过错而乙有过错、甲有过错而乙无过错、甲乙均有过错。不存在甲乙均无过错的无效合同情形。在无效合同的履行阶段和合同清算处理阶段，当事人的过错则可能存在下列四种情形，即：甲乙均无过错、甲无过错而乙有过错、甲有过错而乙无过错、甲乙均有过错。在甲乙均无履行或清算过错的情形下，无效合同的履行和清算处理仍可能由于被依法终止、清算执行等原因而致当事人产生损失，该等损失可合理地归属于无效合同订立的自然后果，应由无效合同订立的过错责任人承担。但是，甲乙任何一方或双方因履行或清算行为不当引起的当事人的损失，与合同是否有效并无直接的因果关系，该等损失自应归责于履行或清算行为不当的行为人，而非张冠李戴地归责于无效合同订立的过错责任人。

（二）因合同无效导致的损失范围

当事人一方或各方基于合同而发生的支出或不利益可能来自于以下方面。其一，合同当事人为缔约而发生的支出或不利益。如合同依法有效，该等支出或不利益的发生截止于合同生效之时，其自应归入缔约成本，为缔约各方取得合同收益之必须，无所谓损失；如合同依法无效，则该等支出或不利益的发生截止于合同成立之时，并应归为无效合同当事人的缔约损失。其二，合同当事人因适当履行合同或者适当履行合同清算处理的法定附随义务而发生的支出或者不利益。如合同依法有效，该等履行支出或者不利益应归入履约成本，为缔约各方取得合同收益之必须，无所谓损失；如合同依法无效，该等履行支出或者不利益即归为当事人因履行合同或处理合同清算事宜必然遭受的损失。其三，合同当事人因不当履行合同或者不当履行合同清算处理的法定附随义务而发生的支出或者不利益。

无论合同有效或者无效，该等履行支出或者不利益均属于合同各方遭受的额外损失。由于合同任何一方当事人均可能是合同履行或清算阶段的不当行为人，且该等额外损失的产生与合同效力无关，亦与合同无效的责任人无关，因而不应归入因合同无效导致的损失。毫无疑问，该等额外损失的责任仅应由不当行为人承担，而非由合同无效责任人承担。只不过，在合同有效情形下，不当行为人承担违约责任不以行为过错为前提，且约定承担的违约责任可能大于、等于或小于守约方的额外损失或者法定的违约责任；而在合同无效情形下，不当行为人承担损失赔偿责任以行为人存在过错为前提，且由于违约责任的合同约定亦归于无效，不当履行人依法承担的损失赔偿责任理论上应等于因其过错造成的相对方的损失。

吴丁亚律师提示，综上所述，针对本文讨论的基于实际施工人借用资质导致的无效合同而言，发包人因合同无效产生的损失范围应确定为：第一，发包人的缔约损失；第二，无效合同已经适当履行和清算处理的，发包人的履约损失和清算损失。上述损失包括发包人已经发生以及确定必然发生的费用支出、既得利益的减损，以及原本确定可得的信赖利益的减损。但是，因名义承包人、实际施工人对无效合同履行不当（如工程质量不合格、工期拖延）或清算处理行为不当（如合同被认定无效后实际施工人拒绝撤场）而发生的发包人利益损失，不属于因无效合同而导致的损失。

三、关于名义承包人与实际施工人之间的连带责任

《民法总则》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。实务中，针对本文讨论的因合同无效导致的损失由共同责任人承担连带责任事宜，罕见当事人约定的情形，因而需要探究法律的规定。本文认为，无效合同的归责，可以适用或者类推适用侵权法上的过错责任原则。因实际施工人借用资质致施工合同无效时的发包人损失，当可归属于名义承包人与实际施工人共同对发包人实施侵权造成损害的情形。目前仍然有效的《民法通则》第一百三十条以及《侵权责任法》第八条均规定，二人以上共同侵权，造成他人损害的，应当承担连带责任。

法学理论上，尽管对于共同侵权行为的“共同性”判断标准主要有所谓意思共同的主观说、行为关联共同的客观说、综合主客观说的折中说，以及叠加主客观说对“共同”要件采取广义解释的兼指说四种，但是最高人民法院对侵权责任法第八条的研究成果认为（参见《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》第67-68页，最高人民法院侵权责任法研究小组编著，人民法院出版社，2016年7月第2版），立法者对审判实务中扩大连带责任适用范围的倾向持谨慎态度，其价值取向更注重责任承担与主观过错的统一，因而对共同侵权的“共同性”要件采取了严格立场，只认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权。

除了一般侵权行为应当遵循的加害行为与损害结果的因果关系、加害行为的违法性等构成要件之外，承担连带责任的共同侵权行为还应当具备下列特殊构成要件：其一，加害主体的复数性，即侵权主体应为两人或以上；其二，加害行为的协作性，即共同侵权人之间存在互相利用、彼此支持的行为分担；其三，主观意思的共同性，即共同侵权人就实施侵权行为，存在共同故意或者共同过失，不仅每一行为人存在个别认识上的故意或过失，而且行为人之间还存在必要的共谋（共同的意思联络）或者对回避损害发生均具有错误的自信。其四，损害结果的统一性，即加害行为乃至损害结果的发生，统一于共同意思的目的范围之内。

就实际施工人借用资质引起的施工合同无效而言，一方面，在施工合同订立阶段，实际施工人与名义承包人共谋与发包人订立无效施工合同的行为，显然符合共同侵权的上述四个特殊构成要件，其应当对因无效合同而产生的发包人损失（具体包括缔约损失，以及即便无效合同被适当履行和清算也确定发生的损失）承担连带责任；另一方面，在实际履行无效施工合同的过程中，实际施工人施工质量不合格、工期延误等主要的不当履行行为及其对发包人的损害，通常并非其与名义承包人主动追求或放任的结果，而且恰恰相反，应当是双方均力求避免的结果，当然也不在双方共同意思的目的范围之内。因此，实际施工人的不当履行行为欠缺上述共同侵权行为的构成要件，因而欠缺由实际施工人与名义承包人承担连带责任的法理基础。

此等情形下，实际施工人应当就其自身的不当履行行为个别独立地向发包人承担过错赔偿责任，诚然，如果实际施工人的不当履行不可归责于或者不可完全归责于其自身过错，实际施工人可以据此抗辩，以减免责任。此外，在无效合同实际履行或清算过程的某些特别例外的情形下，不排除存在实际施工人与名义承包人共同过错导致发包人损失的情况，此时，实际施工人与名义承包人基于共同侵权行为，仍应对由此造成的发包人损失承担连带责任。

征求意见稿第九条第一款中关于发包人“因合同无效所受到的损失”的表述极易引起下列歧义，即：该损失是否包括合同从签订到实际履行、清算过程中因实际施工人、名义承包人全部的共同过错、个别过错造成的发包人的损失？为避免适用错误，本文建议在征求意见稿第九条第一款后增加但书明确：在无效合同实际履行和清算中因实际施工人或出借资质的建筑施工企业一方过错导致发包人受到的损失除外。

四、发包人“明知”实际施工人借用资质时的相应责任

发包人“明知”实际施工人借用资质的情形分为两类。一类是订立合同时已明知；另一类是订立合同后才明知。对于第一类情形，发包人订立合同时，即因追求或者放任合同无效的后果发生而具有过错，因而其应对因合同无效产生的损失承担相应责任。类似前述分析，发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因实际施工人或名义承包人的合同履行不当或清算行为不当的责任。对于第二类情形，基于诚实信用原则，发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院亦应予以支持。

五、工程款折价补偿处理的具体规则

在基于无效合同取得的利益因不能恢复原状而折价补偿的处理原则之下，根据“谁得益谁补偿、谁付出谁受偿”的利益填平规则，实际施工人有权以不当得利为由向发包人主张已完合格工程的折价补偿款，因为一般情形下，发包人，而非名义承包人，是工程成果的得益人，而实际施工人是工程成果的施工创造者。发包人与实际施工人分别作为价款补偿责任人和受偿权利人的实际地位，不会因发包人是否明知、是否于合同签订时明知实际施工人借用他人资质而变化。但是，如果在合同签订时发包人尚未知晓实际施工人借用他人资质的情况，发包人将会或者已经因信赖合同有效而向名义承包人履行支付工程款等合同义务。

合同嗣后被确认无效，人民法院如果对实际施工人向发包人主张工程折价款的请求予以支持，将徒增无辜发包人与前后不同收款人结算付款的负担，且由于实际施工人与发包人之间并不存在价款结算依据的约定，实际结算依据难以公平合理地确定。而在合同签订时发包人如果已经明知实际施工人借用他人资质的情况，说明发包人已明知其合同相对人为实际施工人，而非名义承包人。合同嗣后被确认无效，人民法院对实际施工人向发包人主张工程折价款的请求予以支持，并未超越发包人对付款对象的信赖预期，而且无效合同中价款结算方式的约定实际上就是发包人与实际施工人之间的约定，可以参照作为清算处理时结算依据。当然，名义承包人如果基于无效施工合同从发包人处受领了工程款，则理论上，构成基于无效合同的不当得利，应予返还发包人，发包人再另行向实际施工人补偿工程折价款。为了提高无效合同处理的效率，减少诉累，建议规定，对于名义承包人基于无效施工合同从发包人处受领的工程款，实际施工人有权要求名义承包人直接返还，以填补实际施工人因其应得工程补偿价款未获发包人足额补偿的缺口。

对于因借用资质而无效的建设工程施工合同，实际施工人与名义承包人无疑共同具有过错，发包人则可能具有过错（如在订立合同前明知实际施工人借用他人资质），或不具有过错。实际施工人因发包人不能清偿的工程价款，应归入实际施工人在无效合同项下的损失。该损失应当与实际施工人自身的其他损失以及其余两方的损失合并考虑，由人民法院按照过错责任原则和各方过错大小予以综合认定。鉴于本条所涉合同无效的过错人包括实际施工人自身，其应当就自身工程款不能获得足额清偿的损失与名义承包人共同承担相应责任，而非由名义承包人完全承担补充清偿责任。因此，征求意见稿中有关“实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持”的规定，一方面，不符合过错与责任对等原则，对出借资质的名义承包人不公；另一方面，将导致有过错的实际施工人与合同有效时的合法承包人相比，前者的工程款受偿因为有两个责任人更加“旱涝保收”，而后者只能唯一地向发包人要求工程款受偿，更何况，名义承包人如果未曾从发包人处受领过工程款，则要求其承担工程价款的补偿支付责任，也不符合“谁得益谁补偿、谁付出谁受偿”的利益填平规则，无疑是以损害名义承包人利益的方式对实际施工人利益进行过度保护，难谓公平合理。

吴丁亚律师提示此外，上述规定也不符合公认的风险分担规则：风险识别和控制能力较强的当事人承担更多的风险。因为在实际施工人借用他人资质施工的实务中，实际施工人一般比出借资质的名义承包人更了解发包人的经济实力和工程具体情况，因而可以合理推定，实际施工人对于可能存在的发包人日后不能足额偿付工程款的风险，更有能力预判和识别；实际施工人实际履行无效合同，也更能控制发包人支付能力风险，比如，在预知发包人拖欠工程进度款时可采取及时停工等措施避免损失扩大。综上，本文建议删除征求意见稿中“实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持”的表述。

综上所述，本文建议征求意见稿第九条修改为：

【第九条】

建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持，但是在无效合同实际履行和清算过程中因实际施工人或出借资质的建筑施工企业一方过错导致发包人受到的损失除外。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人对其因合同无效所受到的损失承担相应责任的，人民法院应予支持，但是在无效合同实际履行和清算过程中因实际施工人或出借资质的建筑施工企业一方过错导致发包人受到的损失除外。

发包人订立合同后知悉实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人对扩大的损失承担相应责任的，人民法院应予支持。

发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，应予支持；出借资质的建筑施工企业向发包人主张工程价款的，不予支持；实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持，但是对发包人不能清偿的工程价款，实际施工人主张出借资质的建筑施工企业在其从发包人处已获得的工程价款范围内承担补充责任的，应予支持。

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