对侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定

发布日期：2018-03-29 作者：余谭生律师

对侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定
长昊商业秘密律师

摘要：对侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定应紧扣“给权利人”和“造成重大损失”两个方面进行，考察权利人经济利益和竞争优势的减少，根据权利人商业秘密产品销售量的减少、利润率的降低、市场占有份额的减少、侵权时间长短、侵权性质轻重综合予以认定。对权利人的“重大损失”无法直接认定的，可以根据侵权人的获利、合理转让费用等因素作出刑事司法上的推定，但必须特别谨慎。
关键词：重大损失、侵犯商业秘密罪、刑法
一、商业秘密和侵犯商业秘密罪的行为类型
根据《布莱克法律词典》的解释，商业秘密是指“用于商业上的配方、模型、设计或信息的汇集，使拥有人相对于其他不知或不使用的竞争者有更多获得利益的机会。”在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中，商业秘密被称为“未公开信息”而纳入保护的范围，同时规定这些未公开信息“应当具有保密性和商业价值”。我国《刑法》规定：本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
从《刑法》文本对商业秘密的定义中可以看出，商业秘密的核心是“信息”，而某种信息能否成为商业秘密，还要看是否具备如下特征：不为公众所知悉（新颖性）；能够世纪投入生产或者经营（实用性）；能够为权利人带来经济利益（价值性）；权利人对商业秘密采取保密措施（保密性）。
根据《刑法》的规定，有学者将侵犯商业秘密罪的实行行为概括为四种类型：一是采用非法手段获取商业秘密，既可能是采用不正当手段直接从权利人手中获取，也可能是从侵权行为人那里获取；二是非法披露商业秘密，既可能是采用不正当手段或从非法途径获取者披露，也可能是合法知悉者违反保密义务而披露；三是非法使用商业秘密，既可能是采用不正当手段获取直接使用，也可能是合法知悉者不经权利人许可而使用；四是非法允许他人使用商业秘密。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，从法益侵害的角度看，非法使用商业秘密和非法允许他人使用商业秘密在本质上是一致的。因此，根据商业秘密被侵害的程度大小，可将侵犯商业秘密的典型行为类型依次界定为非法获取、非法使用、非法披露（当然，其间的界限不一定十分明确，如非法使用到何种程度就能认为构成非法披露）
二、对侵犯商业秘密罪中“重大损失”的解读
侵犯商业秘密罪是结果犯，在特定的损害结果不具备时，犯罪客观方面的要件不具备，犯罪自然就不成立。因此，是否存在“重大损失”是罪与非罪的界限。但是由于侵犯商业秘密罪不同于一般的财产犯罪，且在侵犯商业秘密犯罪中，往往牵涉到商业秘密自身价值、侵权人获利等众多的“犯罪数额”，极易相互混淆，因此，实践中对侵犯商业秘密罪的损失的认定便成为一个难题。
目前，理论界大多认为，侵犯商业秘密罪中的“重大损失”，既可以是直接损失，也可以是间接损失，既可以是有形损失，也可以是无形损失，但不包括名誉损失。更有观点指出，直接损失是指商业秘密的开发成本，而间接损失是指对权利人竞争优势及这种优势所带来的经济利益的损失。而“有形损失”包括商业秘密的研究开发成本、商业秘密的利用周期、商业秘密的作用、转让情况、以及商业秘密的成熟程度；“无形损失”是指权利人因商业秘密被侵犯而遭受的竞争优势和竞争能力等的丧失，并将市场前景和供求关系、竞争优势地位的丧失和竞争能力的丧失、商业信誉的下降、市场份额的减少、出现亏损甚至破产等界定为“无形减损”。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，理论上将重大损失划分为有形损失、无形损失，不仅毫无必要，而且可能导致认识上的混乱；同时，将重大损失划分为直接损失和间接损失，也会因认识角度的不同而导致认识结论的不同。笔者认为，商业秘密的价值性表现在商业秘密能够为权利人带来经济利益和竞争优势，而竞争优势的保护无非也是为了促进经济利益的实现，因此，可将这里的“重大损失”解释为商业秘密权利人实际的损失，包括已经发生的损失和必然发生的损失。已经发生的损失其含义不言自明；必然发生的损失与可能发生的损失有所区别，指的是现实的损失结果虽然还没有发生，但是根据客观情况必然、肯定发生的损失。
（一）“重大损失”必须是商业秘密权利人实际出现的损失
有学者认为，侵犯商业秘密罪中的危害结果应当根据行为方式不同而有所区别。对于非法使用他人商业秘密的，由于商业秘密的秘密性还未被破坏，商业秘密的价值还未全部丧失，权利人因侵权行为所受的损失只表现为竞争优势的部分减少；对于非法出售他人商业秘密但商业秘密未被使用的，商业秘密权利人所受的损失应当是转让该商业秘密的合理转让价格；对于非法获取他人商业秘密后在非法处置商业秘密前案发的，应当构成侵犯商业秘密罪的未遂，至于危害结果的认定，应当根据行为人将来对该商业秘密的处分来确定权利人可能受到的损失；如果行为人打算将该商业秘密公布于众，侵权行为给权利人造成的损失应当按照前述第一种情况计算；如果行为人打算使用或者允许他人使用或者向特定的人披露该商业秘密，则应当按照前述第二种情况计算或者以商业秘密的许可使用费计算。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，此观点值得商榷。
“给商业秘密权利人造成重大损失”指的是实际的损失。笔者认为，侵犯商业秘密罪属于结果犯，特定的损害结果未发生，就不能成立犯罪。因此，将“可能发生的损失”解释为“重大损失”有违罪刑法定原则。同时，从法益侵害的角度分析，将“可能发生的损失”解释为“重大损失”也与刑法的性质不符。“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘后手段’。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚手段。”对于案发前没有发生但是可能发生的损失，权利人（或行为人）完全可以采取积极措施避免损失发生的，这样的法律关系自然没必要运用刑法予以调整。
（二）商业秘密自身的价值不等于权利人受到的实际损失
其主要理由有三。第一，商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在重大区别。第二，在很多场合，商业秘密自身价值高，但是侵权人实施盗窃等不法取得商业秘密的行为后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。第三，将商业秘密自身价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失，实质上将《刑法》第219条解释成了“侵犯商业秘密，在商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。而这样的理解，有违反罪刑法定主义的嫌疑。
（三）如何处理商业秘密权利人实际损失难以计算的
有观点认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，商业秘密的损失计算有两种：一种是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。另一种是是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。特殊情况下也有两种，一是在商业秘密已经被权利人转让的场合，以已经售出的技术秘密的销售价格作为侵权行为给权利人所造成的损失数额；二是在权利人并未对商业秘密进行销售、转让的场合，可以通过技术鉴定机构进行鉴定，确定商业秘密的转让许可费大小，将转让许可费作为犯罪数额。
广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定无疑是一种立法上的“推定”，该推定是立法者为了追求法律的效率价值，用法律的形式确定了商业秘密权利人遭受的损失与侵权人获得的利润两种事实之间的联系。这是民事诉讼中立法强调对权利人保护的结果。但是，这一推定不能直接适用于刑事司法活动中。众所周知，刑法既是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”，将行为人的获利直接视同权利人的损失，必然会侵犯行为人的行为自由，直接削弱刑法的人权保障机能；从刑法解释角度出发，刑法解释不能超出刑法用语可能有的含义，否则便有违反罪刑法定原则之嫌。而《刑法》第219条规定的是“给商业秘密的权利人造成重大损失的”，这一用语可能具有的含义显然不包括“行为人获得巨大利益”。因此，笔者认为，认定某一行为能否构成侵犯商业秘密罪时，对“重大损失”的认定必须坚持严格的解释方法，不能将行为人获得的“利润”直接等同于权利人的“重大损失”，也不能将“合理的转让许可费用”直接等同于权利人的“重大损失”。否则，无疑是对无罪推定这一原则的背叛。
三、对侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定
笔者认为，对侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定应根据侵犯商业秘密的行为类型，对不同情况做不同处理。
（一）非法获取商业秘密
商业秘密的核心是信息，不同于实物，因此，侵权人对商业秘密的占有并不排除商业秘密权利人对商业秘密的占有和利用，该商业秘密的价值性不会受损，权利人的经济利益同样不会受损。因此，仅非法获取而不转让、使用、披露的，一般不会出现“重大损失”。
（二）非法使用商业秘密
商业秘密价值的实现受到商业秘密利用人生产经营规模、利用商业秘密的能力以及市场竞争能力等诸多因素的影响，同一商业秘密由不同的利用人加以利用则可带来不同的经济利益。因此，侵权人的获利并不就意味着权利人的损失。那么，司法实践中权利人的损失难以确定的，如何认定是否“给商业秘密的权利人造成重大损失”则显得更加复杂。
1．商业秘密的侵权人获利情况能够确认的。如果侵权人与权利人的生产经营规模等影响商业秘密价值实现的诸多因素（以下简称“实现商业秘密价值的能力”）均具有可比性，那么，对侵权人实现商业秘密价值的能力低于权利人实现商业秘密价值的能力的，可以认为侵权人的获利就是商业秘密权利人的损失，反之，不可直接得出结论；若侵权人与权利人实现商业秘密价值的能力不具有可比性，从有利于被告的原则出发认定无“重大损失”。
2．商业秘密的侵权人获利情况不能确认的，能否以“合理的转让费用”作为权利人的损失数额。一般而言，从市场主体追求利益大化的本性角度出发，商业秘密权利人如果不是受到其实现商业秘密价值能力的限制，不可能会有商业秘密使用权转让这一客观的法律现象的出现。因此，一方面，“转让费用”并不意味着权利人的“损失”，因为权利人在对商业秘密使用权进行转让时，已经大限度地考虑了自己的“损失”，因此，所谓“合理的转让费用”实际上是包括了权利人的“损失”的，但是到底包括了多少“损失”难以界定。另一方面，可以这样假定，若没有侵权人的侵权行为，权利人可以通过转让商业秘密使用权的方式获得“合理的转让费用”从而获利。若侵权人未经权利人许可并交纳“合理的转让费用”便对商业秘密进行非法使用，可以认为权利人的“损失”就是“合理的转让费用”。但是，这样的假定存在一个问题：权利人获取“合理的转让费用”的前提就是权利人必须放弃对商业秘密的一部分权利，必须容忍受让人对商业秘密的使用，也必须容忍受让人同自己的竞争。而在侵权人非法使用商业秘密的场合，权利人一旦发现侵权行为即可立即采取措施予以制止，如果不论侵权人侵权时间长短、侵权性质轻重，均认为“合理的转让费用”就是权利人的“重大损失”，无疑是对侵权人的极大漠视！当然，笔者并不认为“合理的转让费用”在确认“给商业秘密权利人造成重大损失”方面毫无价值可言，实际上，当侵权人的侵权行为已经大致与合法取得商业秘密使用权的合法竞争行为基本一致时，是可以认为“合理的转让费用”就是“给商业秘密权利人造成的重大损失”的。
（三）非法披露商业秘密
在非法披露商业秘密的情况下，应当充分考虑披露的范围，若非法披露已经使商业秘密不具有商业秘密的新颖性时，商业秘密的自身价值可作为权利人的“重大损失”。在认定商业秘密的自身价值时，应充分考虑商业秘密的研究开发成本、生命周期、市场前景、市场份额等多方面因素，大程度地做到客观、公正。

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