本案被告人的手机能否作为作案工具予以没收

【案情】
2014年3月，被告人李某通过互联网学习制造枪支的知识，并将制造枪支的视频及图片存于苹果手机内。之后，被告人李某从市场上购得制造枪支所需材料并组装成一支枪支，藏匿于家中。2014年6月，侦查人员在被告人李某家中搜获该枪支。经鉴定，该枪为自制手枪，系以火药为动力的枪支。该案被提起公诉时一并移送的物证有枪支及苹果手机各一副。

【分歧】

本案在审理过程中，对被告人李某非法制造枪支的定罪量刑均没有异议，本案的争议焦点在于随案移送的被告人李某的苹果手机能否作为作案工具予以没收。

第一种观点认为，被告人李某将制造枪支的图片和视屏存于手机内，然后再根据资料制造枪支，该手机属于供李某犯罪所用的本人财物，是作案工具。

第二种观点认为，虽然被告人李某根据手机内的资料学习制造枪支，但该手机并不是专门用于实施犯罪的物品，平时主要用以工作及生活，只因一时被用来装载供犯罪所用的学习资料就成被认定为作案工具是不妥的,因此，不属于作案工具。

【评析】

笔者同意第二种观点，理由如下：

一、作案工具的界定

我国刑法及相关司法解释并没有“作案工具或犯罪工具(以下均称作案工具)”一词的说法，严格意义上来讲，在我国，作案工具并不是一个法律概念，只是在学理上将刑法第64条 “犯罪分子违反所得的一切财物，应当予以追缴或者责任退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”中“供犯罪所用”这一表述称为“作案工具”，但这只是宣示性的规定，何为“作案工具”在我国法律中没有明确界定。

对于“作案工具”界定，我们先从“工具”的概念分析。从《现代汉语词典》对“工具”的定义看，“工具”的意思为“①进行生产劳动时所使用的器具，如锯、刨、犁、锄;②比喻用以达到目的的事物：语言是人们交流思想的工具”，从以上解释我们可以看出，工具对于人类的劳动生产、交流等方面起了促进和发展的作用。同理，作案工具是客观上为犯罪分子创造犯罪条件，达到犯罪目的而产生的，而没收作案工具的刑罚措施目的在于阻止、预防、震慑和惩罚犯罪，因此笔者认为对“用于犯罪的作案工具”应作狭义上的理解，“供犯罪所用……”表明行为人认识到自己正在使用物品，也应当意识到自己使用物的行为会产生刑法所禁止的后果。只有当行为人认识到自己使用物的行为会造成法益的侵害或者与法益的侵害行为有密切联系时，该物才能被认定为作案工具，而不能将一切与犯罪活动有关的财物都认定为作案工具。

再来看本案，非法制造枪支侵犯的是国家关于枪支、弹药、爆炸物的管理规定及公共安全，即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。被告人李某制造枪支时，所意识到会产生刑法所禁止的法律后果的是正在制造的枪支，而不是学习制造枪支的图片或视频，更不会是作为载体的手机。如手机被认定为作案工具，那么是不是查询信息的电脑也要作为作案工具予以没收呢，显然，这是荒谬的。

二、认定非直接用于作案的财物是否属于作案工具应坚持三个原则

作案工具在用于犯罪前，本属于公民的合法财物(违禁品除外)，受到法律保护。只有当财物的所有权人滥用该财物实施某种行为达到一定状态受到刑法的否定性评价时才能被认定为作案工具。笔者认为，对非直接用于作案的财物是否属于作案工具应坚持三个原则：

一是专用性原则，是指作案工具专门用于犯罪。专用性虽未体现于刑事立法，但根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定:“赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收”，公安部《关于为赌博提供的交通工具能否予以没收的批复》中明确回复“对赌博时所使用的赌具，不论其价值高低，均应没收。为赌博提供交通工具(如小汽车)以及场所(如房屋)等条件的，是违反治安管理的行为，对行为人应给予治安处罚。但交通工具、场所不是赌具，不应没收。根据以上解释及回复精神只有“专门用于赌博”的交通工具、通讯工具才能作为作案工具没收，这对于实践中认定作案工具具有示范意义。本案中，李某所用手机虽然成为储存制造枪支的图片及视频的载体，但该手机平常主要用于日常的工作和生活，并不是专门为犯罪而购买。

二是价值相当原则，是指应根据财物的价值和犯罪的情节考虑是否应被认定为作案工具。根据罪刑相一致原则，对被告人的处罚应与其犯罪情节的轻重相适应，这既包括了自由刑、罚金等刑罚，也包括了与被告人经济利益息息相关的财物。本案中，李某的手机价值较高，如予以没收,实际的刑罚过重，违背了罪刑相一致原则。

三是目的性原则，是指作案工具必须直接作用于犯罪，为犯罪而使用，对犯罪结果的产生起了决定或不可或缺的作用。本案中，手机承载的资料对枪支的制造虽起了辅助性的作用，但起作用的是手机内从网上下载的图片与视频，手机仅作用载体，不符合目的性原则。

综上，我国虽然规定了作案工具的没收、追缴、退赔等程序方面的问题，但对作案工具的界定缺乏规范性文件，因此，我国应尽快完善相关法律和司法解释。

(作者单位：江西省奉新县人民法院)