不可抗力情形下 如何适用归责原则

[案情]
2009年，原告钟某租用水田用于种植大棚香菇。2013年，被告谢某在其承包的水电站原拦河坝的闸门位置上增设了两个水泥墩，用于启动排放淤沙。水电站位于钟某的香菇大棚附近。同年5月，当地逢百年不遇特大暴雨，水电站的木制泄洪板没有打开，阻滞了洪水下泄流量，导致河水上涨，淹没了钟某的香菇大棚。

[分歧]

第一种意见认为，应适用不可抗力免责原则，谢某不应承担赔偿责任;第二种意见认为，当事人双方对损害发生均无过错，应适用公平原则处理;第三种意见认为，钟某的损失是由不可抗力及谢某的不当行为共同所致，应综合适用不可抗力免责以及过错责任原则，谢某应承担一定的赔偿责任。

[评析]

笔者同意第三种意见。

1.本案不适用公平责任原则。我国民法通则第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”法律通过公平责任对受害人予以侵权责任承担方式之外的救济。但是为防止公平责任的滥用，也只有在按侵权法归责原则受害人仍无法得到任何赔偿的情况下，方有适用公平责任的可能性，这是公平责任适用的前提条件。本案中虽存在不可抗力因素的影响，但仍然存在侵权人，可以从侵权人处得到一定比例的赔偿，因此不适用公平责任原则。

2.本案适用不可抗力免责原则。民法通则第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案百年不遇特大暴雨即属于不可抗力的具体情形，被告可以在不可抗力范围内免除赔偿责任，但并不等于可以完全免责。

3.本案适用过错责任原则。民法通则第一百零六条第二款对侵权行为作了一般性规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态。过错责任原则是侵权的一般性归责原则，行为人在过错范围内承担相应的法律责任。本案中，原告的损失主要是百年不遇的暴雨造成的，但是水电站未将泄洪闸门打开也是其重要原因，因此被告应在过错范围内承担一定比例的赔偿责任。

(作者单位：江西省赣州市中级人民法院)