以破产为由终止合同，“破产”是前提

　　小龙于2016年10月与上海XS网络科技股份有限公司签订期限为2016年10月1日至2019年4月30日的劳动合同，合同约定公司聘请小龙担任高级android软件开发工程师吗，并约定税前工资每月12700元。在《劳动合同》中，双方还约定“有下列情形之一的，合同自行终止：……C.甲方(即原告)破产、解散、被吊销营业执照、责令关闭或被撤销的……”2017年9月15日公司向小龙发出书面解除劳动合同的通知，通知载明：“本公司于2017年9月12日接到人行上海总部、浦东公安经侦支队、上海市金融办、浦东新区金融局、浦东新区市场监督管理局等五部门的通知，根据中国人民银行2017年9月4日发布的《中国人民银行中央网信办工业和信息化部工商总局银监会证监会保监会关于防范代币发行融资风险的公告》的相关精神，本公司被责令关闭本公司运营的数字货币交易平台。以上监管部门的要求致使本公司的业务无法正常经营下去，本公司将申请破产清算。鉴于此，本公司根据与你签订的《劳动合同书》第五十四条第三款的规定，即‘因甲方破产、解散、被吊销营业执照、责令关闭或被撤销的，劳动合同自行终止’，解除本公司与你的劳动合同……”小龙认为在这个问题上，自己并没有过错，单位解除合同是不符合法律规定的，但又说不出具体的原因，于是一纸诉状提出了劳动争议仲裁。那么此种情况下，单位是否可以解除合同呢?若单位真的遇到需要停业的情况，又该如何操作呢？
　　一、用人单位依法宣告破产等情形可以终止劳动合同。
　　《劳动合同法》第四十四条明确规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……”我们可以发现，若用人单位遇到依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或决定提前解散时，应当对仍在履行期限内的劳动合同进行“终止”的操作。劳动合同的“终止”并不同于“解除”，本文前述案例中用人单位在此种情况下，采取单方面解除的做法是存在一定法律风险的。同时，《劳动合同法》第四十六条还规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；……”这也就意味着，若用人单位在宣告破产等情形下终止劳动合同，也需要向劳动者支付经济补偿金。
　　二、以破产为由终止劳动合同，需以被宣告破产为前提。
　　根据我国《企业破产法》等相关法律法规，用人单位符合法定情形的，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。在人民法院尚未正式受理破产清算申请时，不能视为符合劳动合同法第四十四条的情形。司法实践中，用人单位在市场中可能遇到各种阻碍经营的情形，但不是任何一种阻碍经营的情形都会导致企业可申请破产。首先，企业经营过程中，还可能存在破产前的准备阶段，此时企业不属于已被宣告破产的状态，客观上尚存在履行劳动合同的可能性，因此也不能简单认为破产前的准备阶段即属于已被宣告破产。其次，宣告破产不是的主体是特定的，必须是具有管辖权的人民法院，而不是企业自身可以单方面宣告的，因此企业自身即使宣称已经停业破产，也不构成法律上的被宣告破产，不符合劳动合同法中可以终止劳动合同的情形。
　　结合本文前述案例来看，公司于2017年9月23日向小龙发出书面解除劳动合同的通知中载明“……以上监管部门的要求致使本公司的业务无法正常经营下去，本公司将申请破产清算。鉴于此……，解除本公司与你的劳动合同……”，由此可知，公司解除劳动合同的理由系因监管部门责令关闭运营数字货币交易平台，导致公司业务无法正常经营，即将申请破产清算。但公司没有提供相关证据证明已经申请破产清算或被宣告破产。因此公司解除劳动合同的行为，不属于我国劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止的情形。最终，劳动争议仲裁部门支持了小龙的申请诉求，裁决用人单位向小龙支付违法解除劳动合同的赔偿金。