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合作方如何取得应得利润(一审不支持,二审可以依法改判)

发布日期:2018-09-21    作者:何翠首席律师
这是我代理的股权纠纷案例中,开庭次数最多的一个案子。通过庭审可以明显的看出,双方的股权架构及利润分配等非常清晰,但据说有不明确的实力影响,一审法院竟以未经核算为由,驳回诉讼。整个一审判决没有对法院自己调取的税务及银行流水进行认定,也没有进行任何法律上的分析,更没有运用法理来予以说明理由。不得已,我方提起上诉,今天二审法院作出判决,狠狠打脸一审法院!
上诉状
上诉人:H##,男,汉族,19##年#月##日出生,住山东省##市##镇####号。身份证号:370#############。
被上诉人:济南####有限公司,住山东省济南市##########
法定代表人##,执行董事。
  上诉人因不服济南市###区人民法院于2018年7月19日作出的(2017)鲁#####民初####号判决,特提起上诉。
                         上诉请求
1、依法撤销(2017)鲁####民初####号民事判决书第一条,并依法改判上诉人与被上诉人于2016年1月1日签订的《合作、入股协议书》于####年2月28日解除。
2、依法撤销(2017)鲁####民初####号民事判决书第二条,并依法改判被上诉人支付上诉人###万元。
3、诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由
一、原审法院判决故意遗漏了上诉人与被上诉人合作期间的总业务量的证据:农业银行流水明细(2016、1、1—2017、5月底)及济南市######国家税务局增值税发票(2016、1、1—2017、2月底),总金额为税前 1378521.18元  。
上诉人在原起诉之前,与被上诉人多次协商,要求进行核账,进行利润分配,而被上诉人一直拒绝,因所有的业务量的金额都是通过银行进行交易,故上诉人向原审法院申请调取了合作期间的所有银行流水明细及所开具的业务发票,两项证据一致,能印证双方在合作期间总共同业务金额为 1378521.18元(含税)  。法律依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条 “人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;”。上诉人在一审立案时就已经提交了调查取证申请,而原审审判长在经过了多次开庭后仍不调取,上诉人明确表明要投诉他时,原审审判长才在最后一次开庭前予以调取,而原审法院故意遗漏该项证据,是故意增加上诉人诉讼成本,严重渎职的不负责任的行为!
二、原审法院判决以未经核算为由,驳回起诉,属于事实认定错误,法律适用错误。具体理由如下:
(一)上诉人在原审法院提交的证据完全能够证明双方合作期间的总业务数额,也完全可以根据上诉人的举证判断出应当分的利润。分述如下:
1、上诉人与被上诉人合作期间总业务量是确定的,由法院调取的银行流水及税务局增值税发票为准,总业务量为1378521.18元。
2、上诉人在一审法院提交了上诉人在合作期间所做的业务数额为####元,对该数额,被上诉人予以认可。法律依据:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条 “一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。”退一步讲,即使回款数额存在争议,也完全可以从法院调取的银行流水及税务发票予以证实,因此有足够的证据可以认定上诉人在合作期间所做的业务数额为######元。
3、被上诉人所做的业务量为用总业务量减去上诉人所做的业务量即以上的1、2两项可以得出1034904.18元,故被上诉人在双方合作期间所作的业务量为1034904.18元。由此可以看出,账目是非常明确的。而原审法院之所以认为未核算,是因为被上诉人在庭审过程中,一直陈述总业务量中有帮朋友走账,借款等,但却没有证据证实,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条 “当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款 “在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定,原审法院完全可以根据双方提交的证据予以确认数额,而原审法院认为双方未核算,属于认定事实错误。
(二)对被上诉人陈述的经营成本(借款等陈述),却拒不向法庭提供证据证实,原审法院判决违反了“谁主张谁举证”基本原则,以未核算为由裁定驳回,另行诉讼。既违反了作为审判长应有的中立态度,失去了公信力,也浪费了司法成本,更给上诉人增加诉讼成本,是一种严重的渎职行为。理由如下: 
 1、 原审法院的的审判长在给上诉人调解时说,公司经营有成本,应当扣出来。上诉人明确说,被上诉人公司是否有经营成本?经营成本是多少?均存在于被上诉人公司内部,公司直接举证证明成本的存在,合法的证据我们认可,该扣减的扣减,但被上诉人确一直不举证证实,难道被上诉人一直不举证证明成本的存在,法院就认为没有核算吗?从证据角度来讲,有没有成本?成本是多少?该证据均在公司内部,公司有义务提供,但公司拒不提供,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“”当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条 “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。
在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”甚至《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
  没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十五条 “有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”第七十七条 “人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;”的规定,被上诉人拒不提供成本的证据,完全可以认定被上诉人所述的成本不存在,而直接根据双方提交的证据予以认定,原审法院以未核算为由驳回,属于不正当履行职务,严重渎职行为。
2、关于经营成本:上诉人向原审法院提交的微信记录,光盘、联通公司出具的##的电话号码等印证微信记录的真实性,被上诉人提起反诉时,##同样也向法庭提交了该微信记录。2017年1月13日##与上诉人的微信记录中,第八页##明确说明“平均每月1万的费用”,也就是在双方约定的合作期间,经营成本每个月是1万元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条 “一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。”的规定,也可以确认成本的数额。
需要特别说明的是,本案在原审法院共开庭五次(包括质证笔录,也包括法院并未记录在案的调解),每次都明确告知双方举证时限,并明确表明不在举证期限内举证,对该证据不予确认。但原审审判长在2017-7-3日开完庭(本诉反诉全部证据质证完毕)后,再次要求上诉人开庭,上诉人问审判长为什么还要开庭?审判长回答要求被上诉人继续举证。原审法官无底线的给对方延长举证期限,足可以让上诉人合理怀疑原审法官存有不当目的才一次次严重违反举证期限的规定。
综上,上诉人要求的是分割双方合作期间的利润,正是因为被上诉人不予配合,不出示账目,上诉人才提起的诉讼,所谓的“核算”本身就是法院审理案件的过程,就是法院依照法律,根据双方证据的一个认定,一个辨别及确认,本身也是上诉人提起诉讼的应有之义。若照原审审判长的逻辑思维会产生两个非常严重的后果:一、法院无用论,让老百姓丧失对法院公信力的认可!因为对方拒不核算,双方达不成协议,上诉人是基于对法院的认可,相信法律会给一个公平公正的结果才提起的诉讼,结果法院判决是被上诉人不配合算账,我法院也没办法,你只能等着对方配合了,再起诉!那找法院还有什么意义吗?这样的审判方式无疑让老百姓认为法律不过是你们利用职权玩的文字游戏而已,法院无用论,会让老百姓不相信法律,一切没有秩序可言,无秩序的社会会是何等的场景!二、民法的基本原则如此明确“谁主张谁举证”且民事诉讼法及司法解释也明确规定了,举证的义务责任承担,而原审就因您审判长一句话“我认为有成本”就违反“谁主张谁举证的”基本原则吗?既然您审判长认为有成本,为什么就不能凭你的职权把被上诉人的成本逼出来呢?或者您直接替被上诉人把成本认定出来不就完了吗?恐怕是您审判长把自己认同为被上诉人了吧,上诉人有足够的理由可以怀疑您已经失去了一个法官该有的中立立场,也失去了一个法官严格依法办案的基本准则。因此建议中级人民法院对该原审审判长进行业务指导,以免贻害万方!
三、原审法院认定,上诉人与被上诉人《合作、入股协议书》解除的时间为2017年1月1日,属于事实认定错误,具体解除时间应为2017年2月28日。具体理由如下:
原审开庭过程中,上诉人向原审法庭提交了上诉人与被上诉人的股东也是委托代理人##的微信聊天记录,对该聊天记录,被上诉人予以认可。该记录的最后一页,##明确表示“就算给过,你我2月份都不合作了,但2月份之后你还在用”,这句话是因为公司盖章的收款收据的事产生争议,但该句话明确表明双方合作截止的时间为2017年2月份,不是法院认定的2017年1月1日。根据《中华人民共和国合同法》第十条 “当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”的规定,并非必须签订书面形式才能证明合同成立,且根据双方签订的《合作、入股协议书》的约定,并未明确续签需要签订书面合同,故原审法院认定的《合作、入股协议书》解除的时间为2017年1月1日,为事实认定错误。
四、原审法院认定“协议签订后,原告向被告实际经营人##转账#万元,后又转账12000##元。转账成功后,原告以被告公司名义对外联系客户并开展业务”属于认定事实错误,上诉人实际开展业务的时间为合同签订之日即2016年1月1日。因双方在此之前就有过偶尔的合作,但是双方确定全面合作是在2016年1月1日,且根据《合作、入股协议书》的约定看出合作期限是2016年1月1日,自此开展业务的时间也是2016、1、1日。需要说明的时间,原审法院的判决对上诉人投资#####元没有认定,该数额也是在##认可的微信聊天记录第六页,##明确说明“你投资算#####元”。
五、原审裁判文书说理不足,逻辑层次不明,对上诉人提交的证据微信聊天记录及光盘等是否认可,未进行说明意见和理由;对申请法院调取的银行明细及增值发票只字未提。违反了《人民法院民事裁判文书制作规范》(五)“事实7.------对当事人无争议的证据,写明“对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证”。对有争议的证据,应当写明争议的证据名称及人民法院对争议证据认定的意见和理由;对有争议的事实,应当写明事实认定意见和理由。
8.对于人民法院调取的证据、鉴定意见,经庭审质证后,按照当事人是否有争议分别写明。对逾期提交的证据、非法证据等不予采纳的,应当说明理由。”的规定。
综上,根据上诉人提交的证据、申请法院调取的证据,以及被上诉人的证据,完全可以核算清楚上诉人应的的利润,请求贵院在依法查清事实的基础上依法改判支持上诉人的请求!避免此案陷入恶性循环!也维护法律的尊严,以彰显法院处理案件深得民心!公平公正的基本准则!
此致
 
济南市中级人民法院


                                         上诉人:


                                      2018年8月8日




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