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招投标中的履约保证金应否双倍返还

发布日期:2018-12-05    作者:丁嫣律师
[案情]  力X公司就一建设项目组织了招投标,经过法定的程序,海X公司。在收到海X公司10万元的履约保证金后,力X公司向海X公司发出了通知书。但三天之后,力X公司通知海X公司,原建设项目已被取消,双方不再签订施工合同。海X公司向法院起诉,要求力X公司双倍返还履约保证金。力X公司表示愿意退还已收取的10万元履约保证金,但不同意海X公司双倍返还的请求。
  [评析]
  对于履约保证金应否双倍返还,存在两种意见:第一种意见认为,力X公司应双倍返还履约保证金。因为《工程建设项目施工招标投标办法》(以下简称《办法》)第八十五条规定:“招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金。”第二种意见认为,力X公司不应双倍返还履约保证金。海X 公司的诉请不符合《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招投标法》)的规定,理应驳回。
  笔者同意第二种意见,主要原因在于:
  一、《办法》第八十五条因与《招投标法》、《合同法》抵触而无效。
  海X公司起诉的主要依据是由国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局等制定的《办法》。该《办法》属于部门规章,其效力低于《招投标法》、《合同法》等法律。根据上位法优先于下位法的原则,当《办法》中的条款与《招投标法》、《合同法》抵触时,相关条款即归于无效。
  《招投标法》第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”第六十条规定:“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还。”可见,《招投标法》中履约保证金的作用是单向的:当中标人违约时,招标人可不予返还;而在招标人违约时,中标人却无权要求双倍返还。
  《合同法》奉行等额赔偿原则,除了法律有特别规定外,当事人只能就自己的实际损失数额要求赔偿。海X公司要求力X公司双倍返还履约保证金,实际是要求法院在不考虑实际损失的情况下,适用定金规则。在缺乏法律明确规定的情况下,这种背离《合同法》一般原则的请求不应得到支持。
  二、履约保证金的适用以施工合同的生效为前提。
  有观点认为,即使《办法》第八十五条因与《招投标法》、《合同法》抵触而无效,但该条规定可以视为建设工程领域的交易习惯,从而对当事人发生法律效力。
  笔者认为,这种观点也是不成立的。在招投标法律关系中,通常存在着两个合同:招标人向投标人发出中标通知书时,双方所成立的预备合同;在规定时间内,招标人与中标人所签订的正式施工合同。履约保证金的适用必须以施工合同的生效为前提。履约保证金中的“履约”二字专指施工合同的履行,而并不包括预备合同的履行。尽管预备合同具有合同的一般属性,也对双方当事人具有约束力,应当获得履行,但由于该合同的主要内容是施工合同的订立,因此,对预备合同的保证金应称为“订约”保证金,而非履约保证金。本案中,力X公司在向海X公司发出中标通知书后,并未与海X公司签订正式的施工合同。招标人违反的是预备合同,而并未违反施工合同。因此,即使《办法》第八十五条被视为建设工程领域的交易习惯,本案也不属于其规定的适用情形。
  三、力X公司应承担缔约过失责任。
  不支持海X公司双倍返还履约保证金的请求,并不等于海X公司就不能获得任何赔偿。海X公司应当按照《合同法》的一般规则,向法院提交证据以证明其所遭受的实际损失。笔者认为,力X公司应当承担缔约过失责任。海X公司只能要求力X公司赔偿既得利益的损失,而不能要求力X公司赔偿可得利益的损失。由于施工合同没有签订,海X公司无权要求力X公司赔偿履行该合同所可能带来的利润。海X公司只能就其实际支出和所丧失的缔约机会提出索赔,且其数额不应超出如施工合同履行时所获得的利益。
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