最高院公报案例：组织考试作弊罪中“法律规定的国家考试”范围如何确定？ “组织行为

考试是建立在一个公平竞争的基础上，通过测量、评估竞争者的知识与才能，为国家选拔优秀人才。但是随着各种类型的国家考试日益增多，作弊行为层出不穷，不仅有悖于社会诚信、公平与正义，同时也损害了国家考试的公信力，因此《刑法修正案(九) 》出台了组织考试作弊罪等相关罪名。那么，如何理解本罪中的“法律规定的国家考试”和“组织行为”呢？
律师观点：我国刑法第二百八十四条之一第一款规定：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。应当注意，本罪处罚的不是作弊的行为本身，而是“组织作弊”的行为，通过一定的“组织行为”，使得这种危害公平竞争、损害竞争管理机制的影响具有一定的规模和范围，参与犯罪的人也就在多数（一般为两人以上），而非一人。“组织”，也即具有一定目的的“领导、策划、指挥”，并且积极促成该结果的发生。在本罪中，“组织”行为本身就是实行行为，可以是一人组织，也可以是多人共同组织，而一经实施组织考试作弊的行为，就构成本罪既遂，考生是否成功按照组织者的计划和安排实施作弊行为不影响本罪的认定。其具体表现为：伪造、变造与考试相关的身份证件、为多人提供作弊工具或考试答案，招募人员、制定计划、提供场所和资金等便利等，使他人在考试中“增强”竞争力而不正当的提高成绩。下面本文将结合一则案例作具体说明。
案情简介：张某某、陈某某等人预谋在2016年度全国会计专业技术中级资格考试中组织考生作弊，并从中牟利。期间，张某某、陈某某组织相关考生进行作弊器材使用培训并将作弊器材分发给考生。2016年9月10日上午，陈某某指使他人利用随身携带的作弊器材拍摄考试试卷并将视频通过网络传送至场外，并将考题交由其和张某某组织的人员进行答题。形成答案后，张某某将答案通过作弊设备传送给相关考生。上诉人张某某和陈某某均提出其在共同犯罪中起辅助作用，原判量刑过重。
法律分析：本罪中“法律规定的国家考试”，体现了国家对于刑法介入考试的审慎态度，刑法具有谦益性，不能进行无条件的扩张。而且国家考试类型和数量众多，为了避免“考试”范围过于宽泛而打击过度，只有权威授权主体制定的、由统一考试机构进行管理的、在全国范围内认可的国家考试，才能够成为本罪规制的范围内。除全国人大及其常委会制定的法律，行政法规和行政规章、其他的规范性文件也应包含在内。诸如由法律规定的国家公务员考试、国家司法考试等大型考试和《中华人民共和国注册会计师条例》规制的会计从业资格证等考试。而高校在学期末组织的期末考试、单位举行的技术评比等不在此范围内。本案中“全国会计专业技术资格考试”由人力资源和社会保障部组织与管理（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第31号发布《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》），作为社会公开进行的考试，符合招考条件的人均可以报名参加，因此应当认定为本罪的“法律规定的国家考试”。张某某和陈某某为本次考试作弊行为的组织者，是年满十八周岁的自然人，精神状况正常，为完全刑事责任能力人。张某某和陈某某在主观上为故意，为了谋取私利，明知自己组织考生作弊的行为会破坏考场秩序，侵犯其他考生的权利，仍组织考生实施作弊行为。在客观上，张某某和陈某某自行或委托他人招收考生报名参加该考试并收取费用，通过网购等形式准备作弊器材并且传授作弊方法，安排他人进入考场通过视频传输的方法取得考试题目，之后组织人员答题并将答案传送给考场等候的相关考生。六十余名考生在张某某和陈某某的组织和策划下实施了《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》中的作弊行为，扰乱了该考试公平、公正的秩序，也即侵犯了刑法所保护的，国家对考试组织的管理秩序和他人公平参与考试得权利，张某某和陈某某的行为构成组织考试作罪的既遂。上海市二中院的裁判也认为：本案中张某某、陈某某及原审被告人包某某的行为均已构成组织考试作弊罪。三名被告人经预谋组织考试作弊，在招收生源、购买作弊器材、培训考生使用作弊器材、潜入考场拍摄试卷、场外截录拍摄内容、组织人员答题、传送答案等环节上互有分工，均对共同犯罪的实施起到了重要、积极的作用，在共同犯罪中的作用、地位基本相当。因此，本院裁定：驳回上诉，维持原判。
案例来源：张某某等组织考试作弊案：上海市第二中级人民法院（2017）沪02刑终959号载于《最高人民法院公报》第12期