网络时代“吊模宰客”行为是否构成犯罪？

发布日期：2019-03-28 作者：110网律师

2011年6月凌鸿法官发表在《人民司法（案例）》上的《“吊模宰客”的罪名判定》，较早的对什么是“吊模宰客”行为以及如何认定该种行为的性质进行了深刻的分析。所谓的“吊模宰客”行为其实是一种俗语，是新的形势下，尤其在互联网环境下产生的一种违法行为。“吊模宰客”行为虽有基本套路，但无固定模式，一般来说“吊模宰客”行为分为两个部分，一个是“吊模”行为，一个是“宰客”行为，两个行为是紧密联系在一起的。

具体来说，就是利用网络聊天工具和一些社交软件，比如微信摇一摇、搜索附近的人的功能，以及陌陌聊天工具等，利用和放大人们的心理和欲望，以虚拟女网友身份以“谈朋友”、“一夜情”等进行“吊模”。然后诱惑被害人去某一固定地点进行高消费，利用被害人尤其是男性“碍于面子”等心理进行“宰客”，事后按约定瓜分赃款，形成一种“桃色产业链”。如何认定该行为，刑法学界与司法实务界尚存许多争议，主要体现在罪与非罪、此罪与彼罪的争论上。

早在2010年的陈某抢劫一案中，上海法院认为““吊模宰客”的具体行为止步于不同的阶段，则所对应的罪名也会不同。不能千篇一律地用一个罪名去套所有的“吊模宰客”犯罪，要严格根据查明的事实来分析行为特征以及与相关犯罪构成要件的契合度”来认定。一般来说，根据被告人在实施犯罪行为中采取的暴力手段不同可以分为暴力型“吊模宰客”和非暴力型“吊模宰客”。对暴力型“吊模宰客”行为认定为犯罪争议不大，争议比较大的是认定何种犯罪，在实践中认定为抢劫罪、敲诈勒索罪，甚至强迫交易罪的都有，本文在此不予探讨。

本文重点研讨非暴力性的“吊模宰客”行为，主要原因：一是实践中该种行为发生的更频繁、隐蔽，二是司法实践中对该种行为是认定为是民事欺诈行为还是犯罪行为争议很大。认为属于民事欺诈行为的认为，被害人并没有陷入认识错误，仅仅碍于面子而主动支付消费款，其对骗局存在一定的认识，属于主动放弃自己的合法权益，不属于刑法意义上的诈骗。还有一部分人认为属于销售伪劣产品罪，认为存在真实的交易，只不过行为人以次充好、以假充真，谋取了非法利润而已，不具有非法占有他人财产的目的。当然，也有大部分人对非暴力型的“吊模宰客”行为认定为诈骗罪。在司法实践中，尤其是上海的法院一般将该种行为认定为诈骗罪，即使侦查机关以敲诈勒索罪立案，检察院也往往将其变更为诈骗罪进行逮捕或提起公诉。

在实践中，“吊模宰客”行为存在着多种形式，有的情节可能较轻，不应当认定为是犯罪行为，有的可能具有严重的社会危害性，当然应该对之进行刑事处罚。另外，站在公诉人和辩护人的角度对问题的分析也会有所侧重。

那么，站在辩护人的角度对“吊模宰客”行为有以下辩护思路。

一、罪与非罪的辩护
有的“吊模宰客”行为应当属于民事欺诈，也就是说不一定被骗进行高价消费的行为都是犯罪。在酒吧或者KTV消费，一些酒水的价格一定高于外面的市场价格，至于这种价格是否高的离谱，被害人在消费中是否还有自主决定权，是认定罪与非罪的关键。如果说价格并非过高，被害人具有选择消费与否的自主决定权，只是碍于面子才选择消费，一般就不能认定为是犯罪。

二、此罪与彼罪的辩护
进行罪与非罪的辩护可能面临的问题较多，甚至起不到较好的辩护效果，但是进行此罪与彼罪的辩护往往可能有好的辩护效果。《中华人民共和国刑法》中的罪名非常多，涉及到“吊模宰客”行为的罪名也多达好几个，比如诈骗罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪、抢劫罪，甚至是销售伪劣产品罪等。那么，不同的罪名在量刑上不同，在证据的证明要求上也会不同，辩护人如果能结合全案的证据，将重罪变成轻罪就会取得较好的辩护效果，也是辩护人的空间所在。

三、量刑上的辩护
在进行量刑上的辩护的时候，应当结合全案情节，在认真阅读卷宗的基础上，仔细考量被告人的主观恶性、人身危险性、社会危害性等，尤其是被害人是否具有一定的过错。有的被害人并不是被诱惑上的，而是自己想寻求精神刺激、交友等目的，主动利用聊天工具添加虚拟女性，后被骗进行高消费，针对这种行为就更应该区别对待，即使不能认定为无罪，但也应该尽量对被告人从轻处罚。

另外，是否应当将酒水的价值从犯罪数额中扣除。实践中，存在不同的观点和理论依据，在此不再赘述。站在辩护的角度，可以对该点进行辩护，以减少犯罪数额。具体来说就是将收缴的酒水、搜查出的进货单、发票等，作为鉴定依据，由鉴定部门对酒水的价值做出鉴定，并从犯罪嫌疑人的诈骗数额中扣除。

四、证据上的辩护
“吊模宰客”行为一般具有隐蔽性，侦查机关搜集的证据可能存在证明力不足、证据瑕疵等各种情况，尤其是在认定犯罪数额上，往往证据比较单薄。有些犯罪数额只有被害人的供述，而无相关的刷卡记录等证据相印证，一般来说是不能采信的。因为被害人对自己遭受的损失往往具有夸大的嫌疑，若无其他相关证据相印证，应当作出对被告人有利的判决，将该部分的犯罪数额扣除或不予认定。

五、程序性辩护
陈瑞华教授认为，“程序辩护是指通过指出侦查机关、公诉机关、审判机关在诉讼程序上存在违法行为，请求法院对这种行为的合法性进行司法审查，进而宣告其违法和无效的辩护活动”。一般来讲就是非法证据排除和发回重审制度，在此不再赘述。

面对社会的发展变化，犯罪的手段和形式也多种多样，很多犯罪行为具有很强的隐蔽性，不像传统犯罪行为那样比较容易认定。这就要求我们在面临新型犯罪的时候，认真把控罪与非罪的界限，仔细考量该行为的社会危害性和惩罚必要性，严格把控入罪标准。辩护律师积极认真的研究案情，在扎实基本功的基础上，寻找最有效的辩护点，做到有进有退，提供最好的辩护，切实实现被告人利益的最大化。

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