从具体案例看非法证据排除规则的适用

一、东丽院公诉科办理非法证据排除的案件情况
2012 年和 2013 年我科办理的徐某某、谷某某等人抢劫一案、
严某某盗窃一案进行了非法证据排除工作，取得了良好效果。其
中，徐某某、谷某某等人抢劫罪一案，我科与法院就非法证据等问
题启动了庭前会议程序，在庭审中进行了非法证据调查，通知侦
查人员出庭对取证合法性予以了证明。严某某盗窃一案，我科运
用非法证据排除规则，排除了案件中的非法证据，减少了犯罪事
实的认定。
案件排除非法证据情况简介：
1．2012 年 5 月 15 日，天津市公安局东丽分局将徐某某、谷
某某等人抢劫一案移送我院审查起诉。我科办案人在审查起诉
过程中，犯罪嫌疑人谷某某及其辩护人称其供述系公安机关非法
取得，应依法排除。后我科与法院刑庭召集庭前会议，听取了辩
护人意见，辩护人提出了排查非法证据申请。我科办案人针对此
情况，提请法院通知侦查人员出庭作证，证明取证过程情况。后
在庭审过程中，两名民警出庭作证，证实了取证过程的合法性，法
院依法采信了谷某某在侦查阶段的供述，做出了有罪判决。
2．2013 年 2 月 7 日，天津市公安局东丽分局将严某某涉嫌
盗窃罪一案移送我院审查起诉，起诉意见书认定犯罪嫌疑人严某
某在 2012 年 6 月至 2012 年 11 月间，先后入户盗窃 10 次，窃得
现金、电脑等物品。
我科办案人在审查该案时发现其中 7 起盗窃事实的相关证
据存有非法取证的嫌疑：派出所民警在东丽看守所取得了严某某
的对这 7 起盗窃事实的有罪供述，但案卷中没有相应的看守所提
讯证，且经办案人查询，看守所也没有提讯记录；派出所民警带严
某某于 2012 年 12 月 3 日指认这 7 起盗窃的现场，辨认照片中严
某某前后穿了不同衣服。
对此，办案人要求民警对证据存疑之处进行说明。民警承认
笔录并非在看守所做的，而是利用将嫌疑人提出辨认现场时，在
派出所做的，笔录的时间、地点均做了相应改动。辨认照片的问
题，民警承认不是同一天进行的辨认，是将前后两次辨认放在了
一天做的笔录。对于这些情况，派出所不予出具书面的情况说
明。同时，民警解释的辨认现场的时间和嫌疑人严某某供认犯罪
事实的时间有矛盾，嫌疑人严某某在尚未供述有的盗窃事实情况
下，民警已带其辨认了现场。
办案人认为由于犯罪嫌疑人严某某在公安机关预审支队以
及检察机关，对其之前所供述的 7 起盗窃事实作了推翻，提出当
时派出所民警对其进行了暴力威吓，而经查公安机关的有罪供述
笔录不是在法定场所取得，并对此不能给出合理理由。据此，办
案人认为公安机关的行为违反了《刑事诉讼法》第 116 条第 2 款
之规定，不能提供正当理由，亦无法说明行为动机，不能排除有暴
力威吓的嫌疑，因此通过这种方法取得的嫌疑人严某某的供述应
当排除。由于排除了嫌疑人严某某对这 7 起盗窃的供述，且辨认
笔录由于有重大瑕疵致使可信度较低，使得由嫌疑人供述、事主
证言、辨认笔录等证据构造的证据链条被损坏，这 7 起盗窃事实
不能认定，只能认定另外的 3 起盗窃事实。
我科依法将非法证据排除后，公安机关未对此提出异议。本
案起诉到法院后，法院也认可了我科的证据采信和事实认定，依
法对起诉的 3 起盗窃事实作了有罪判决。
二、审查起诉阶段非法证据排除的建议及理由
1．《人民检察院刑诉规则》对审查起诉阶段的非法证据排除
尚未建立起完整的程序，应予完善。《规则》第 71 条规定的“被排
除的非法证据应当随案移送”，应当删除。
《刑诉规则》第 71 条规定“办案人员在审查逮捕、审查起诉中
经调查核实依法排除非法证据的,应当在调查报告中予以说明。
被排除的非法证据应当随案移送”。对于该条规定，立法者的解
释是“对于依法排除的非法证据的处理，一是要在调查报告中写
明，二是要予以随案移送。这是对各地调研集中反映的是否随案
移送非法证据和是否单独制发非法证据说明书的回应”，“单独制
发非法证据说明书增加了不必要的文书和办案人员的工作量，不
符合办案实际。但有必要对非法排除的证据进行随案移送，这样
做首先是为了保证诉讼环节的顺畅进行，以使处于下一环节的办
案人员能够较为全面地了解案件情况；其次是可以避免个别办案
人员利用职务之便，假借非法证据排除之名，随意截留证据。”
笔者认为应当制作非法证据的说明书或者决定书，并告知侦
查机关，同时侦查机关对此有复议复核的权利。如果能够建立这
样的非法证据排除程序，则《规则》第 71 条规定的“被排除的非法
证据应当随案移送”就不再是必要，可以删去，或变为被排除的非
法证据视需要移送。
首先，在已经制作调查报告情况下，制发非法证据说明书并
不会增加多大工作量。即使现阶段在排除非法证据问题上，侦查
机关可能会有抵触，但从长远看，非法证据排除将是证据审查和
程序审查的常态工作，制发非法证据说明书不应该存在问题。其
次，如果不制发对外的非法证据说明书，批捕和审查起诉阶段的
非法证据排除就成了检察院的一言堂，有违正当程序原则。根据
正当程序原则，行为的相对人有被告知和自我辩护的权利。批捕
和审查起诉阶段的非法证据排除针对的是侦查机关的取证行为，
对证据予以排除当然应当让侦查机关知晓。而侦查机关知道证
据被排除后，如果有异议的，有权提出异议并申请复议复核。如
果无这个机制，仅凭随案移送被排除的证据，无法对随意截留和
排除证据的行为起到实质约束。
正当程序原则存在于刑事诉讼的全过程，公诉机关的抗诉权
和被告人的上诉权就是对审判机关的裁判行为的约束。非法证
据排除并非检察机关的内部行为，对侦查机关以及犯罪嫌疑人、
被害人均有影响。刑诉规则对检察机关的非法证据调查活动作
了重要规定，但尚未建立起完整的程序机制，对此应当加以完善：
设立检察机关在批捕、审查起诉环节就非法证据排除的说明环
节，以及侦查机关的复议复核环节。
在建立了上述机制的情况下，可以有效防止办案人员随意截
留、排除证据的行为，那么再将被排除证据随案移送已不再是必
须。有些案件将证据全部移送确实能使下一环节的办案人员能
够较全面了解情况，但有些案件如果不移送被排除的证据反而使
证据链条更清晰。在批捕阶段，侦查机关的案卷尚未成形，此时
对已被排除的证据和因此无法认定犯罪事实就可以不再移送。
在审查起诉阶段，案卷已形成，为不致对案卷作出重大变动，可以
将被排除的证据一同移送。但在案件的证据比较杂乱的情况下，
也可以由侦查机关重新整理案卷，将非法证据取出，形成与指控
事实相对应的清晰证据体系。
更有效的来说，对于是否移送被排除的证据，可由下一环节
的办案人员决定是否需要。即，在上一环节将非法证据排除后，
应当将非法证据排除的说明书或决定书随案移送到下一环节，文
书中应包括被排除的非法证据和据此不予认定的犯罪事实，使下
一环节的办案人员知晓。下一环节的办案人员如果认为因案情
需要有必要了解被排除的证据，则可再要求将证据移送。
综上，刑诉规则对审查起诉环节的非法证据作了较详细规
定，但侧重于具体的调查和处理，在程序上尚未形成完整机制。
应当依照正当程序原则对非法证据排除的说明以及复议复核环
节进行规定，形成有头有尾的完整程序。排除非法证据的说明应
随案移送，被排除的非法证据可以随案移送，而非应当，视下一环
节的办案人员需要而定。
2．尽管检察院承担对证据合法性的举证责任，但并不意味着
提起公诉后，需要全面移送与证据合法性有关的证据材料。理由
是：
（1）存有非法证据的案件只占刑事案件中的极少数，如果对
每一个案件都移送与证据合法性有关的所有证据材料，则会将主
要精力耗费在不存在非法证据的大量案件中。
（2）公诉机关对每个案件的证据合法性均有审查的职责，也
对证据合法性有举证责任，但在庭审时，并不是对每个案件都必
须证明证据的合法性。依据《刑事诉讼法》第 56、57 条的规定，在
法庭审理过程中，公诉机关对证据合法性的证明应在非法证据调
查程序中进行，也只能在该程序中进行。该程序以审判人员的决
定或当事人、辩护人、诉讼代理人的申请而启动。因此，从程序角
度而言，只有启动了非法证据调查程序后，公诉人的证据合法举
证责任才得以发生，才有责任提供证据合法性的相关证据材料。
另外，《刑事诉讼法》第 182 条规定的庭前会议程序也涉及非法证
据排除，可以“了解情况，听取意见”，在此过程中公诉机关可以移
送证据合法性的相关证据材料，但也应该是了解到审判人和当事
人等的要求，知道需要移送哪方面的材料后才移送。
综上，虽然全面移送有关证据合法性的材料有助于审判人员
对证据合法性进行审查，但如果落实到每一个案件中，无法做到
有的放矢。同时，刑事诉讼法设定的程序对当事人提供了有效的
救济，在庭前会议和庭审过程中均可以提出证据合法性问题。根
据刑事诉讼法的程序，也并不需要在审判人员和当事人等提出要
求之前，无目的地全面移送与证据合法性有关的证据材料。
救济的途径要么不甚了解，要么觉得成本太高，要么不加信任。
正是由于这种信“访”而不信法的思想，导致人们将立法参与的权
利当做一条上访的途径。在法律法规草案向社会公开征求意见
期间，在收到的公众意见当中，常常有很大一部分内容是上访性
质的信件和邮件。这不仅无助于立法质量的提高，而且还浪费了
大量的公共资源和人力资源，影响了公众参与过程的严肃性和有
效性。
（三）行政机关对待公众参与制度的态度问题
受传统行政文化观念的影响，部分行政机关在一定程度上还
表现出对公众意见不够重视的问题。有些时候，这些行政机关往
往是迫于客观情况而把公众参与当成一种形式。由此，他们在选
择公众参与的形式方面，往往会选择座谈会、论证会等容易组织
的形式。在这种情况下，公众参与的过程也就成了一种过场。一
般来说，专家、学者的观点具有较强的客观性和说服力，能够得到
行政机关的足够重视。但是，有时专家、学者们的观点会具有较
强的学术性质，具体的操作性可能不高，在实际中也无法采纳，这
样也容易使这种参与流于形式。而立法行政机关在选择参与的
人员时，也有可能会带有一定的偏向性，使得公众参与机制的作
用会受到一定的局限性。另外，由于对公众意见的收集、整理均
为行政机关内部行为，对公众意见收集的反馈及监督机制尚不健
全，再加上行政机关工作人员在收集公众意见时可能带有一定的
偏向性，有可能导致有的公众意见并不能够准确反映到立法决策
当中。
四、结语
目前，在我国立法决策过程中，民主观念日趋增强。从越来
越多的立法实例中，我们能够看到民主的精神，也有越来越多的
公众参与到立法公告、征求意见、讨论论证等整个立法过程中。
从我国有关法律法规的规定以及立法工作的实际过程来看，公众
参与已经成为我国行政立法工作的一项重要制度，有着一定的程
序要求。这有利于保障公民权益，有利于推动立法质量的提高，
有利于立法预期目标的实现。同时，我们在现行的立法程序和公
众参与的实际过程中能够看到，我国行政立法公众参与制度还存
在有一些尚待改进的地方，如公众参与度还不够高、相关制度及
监督机制尚不够完善等。针对这些问题，需要我们进一步加大公
众参与形式的扩展与宣传，在公众参与的广泛性上下功夫，同时
要从制度上进一步健全公众参与环节的保障机制和监督机制，确
保公众参与的有效性，以使立法工作更加符合民情、反映民意、集
中民智，进一步推动立法质量的提高。文章摘自网络，仅供学习交流使用，如有侵权，请联系删除。