司考国际私法 公共秩序保留的概念及其法律意义

所谓公共秩序( public order)，又称为公共政策( public policy)，系指一国国家和社会的重大利益，或法律和道德的基本原则。根据各国普遍的实践和许多国际私法公约的规定，一国在依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。此外，凡基于公共秩序，认为自己的某些法律是具有直接适用于国际民商事法律关系的效力者也可以排除外国法的适用。国际私法中把这种对外国法适用的限制或排除称为公共秩序保留或公共秩序制度。

      “公共秩序保留”这种观念早在13、14世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽。当时，“法则区别说”的集大成者巴托鲁斯针对意大利各城市的法则之间的冲突主张，一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的“令人厌恶的法则”( statuta odiosa)，如对女子歧视的继承法则，应不予适用。这一思想尽管在当时没有得到充分的发挥和发展，但至少表明公共秩序制度最初是在意大利各城市之间的法律冲突的解决中逐渐发展起来的。到17世纪，荷兰的法学家胡伯，作为“法则区别说”的继承者，提出了“礼让说”。他主张，根据礼让原则，国家主权者可以承认有效的外国法的域外效力，但以该外国法不损害其适用国国家及其人民的权力或权利为限。可以说，胡伯的主张一方面从理论上完善了公共秩序制度，另一方面将公共秩序制度引进到国际法律冲突的解决之中。随后，1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序制度确定下来。后来，1856年《意大利民法典》则明确规定了对外国法律可援用公共秩序制度而排除其适用。自《法国民法典》以后，许多国家的立法和许多国际条约都把公共秩序制度作为一项基本制度规定下来，尽管措辞并不相同。可以肯定，现在世界各国及其学者都承认公共秩序保留为国际私法上的一项制度。

      在国际私法上，公共秩序是一个笼统的、含糊的概念，公共秩序制度是一个具有弹性的制度。抽象地讲，公共秩序是一国在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益之所在。英国著名国际私法学者格雷夫森(R．H．Graveson)也有类似看法，他认为，公共秩序是一个不确定的概念，它指的是对国家和社会整体来说明显具有根本意义的那些事情。因此，各国在什么情况下运用公共秩序制度，是随着时间、所涉及的问题和其他条件的不同而变化着的，我们没有必要也不可能要求在政治制度、社会结构和历史文化传统等方面都不相同的各个国家对公共秩序有一个共同、统一的理解。公共秩序制度的直接作用就是排除本应适用的外国法在内国的适用，而其实质在于维护本国国家及其人民的利益。因此，人们称公共秩序制度是国际私法中的“安全阀”( safetyvalve)。