离婚理由缺陷与残疾人权益保护的完善

摘 要：　正在制定的我国《民法典·婚姻家庭编》(草案)第856条是整个离婚制度的核心。其立法主张和立法技术彰显了整个离婚制度的价值追求和逻辑体系。但是,从整个制度设计上看,其也存在利益失衡和逻辑失范之处。其概括条款“其他导致夫妻感情破裂的情形”缺乏对“重大”和“有责配偶请求权”的限制,整个离婚理由缺乏“苛刻条款”等平衡弱势配偶权益的制度设计。上述缺陷对残疾人离婚权益保护具有负面影响,借助对残疾人离婚案件实证分析所得出的数据,参考世界最新立法例和国际社会最新相关成果,增设“重大情形”“残疾人配偶提出离婚需设限制性条件”“苛刻条款”以及限缩“第830条重大疾病范围”等立法建议,将对《民法典·婚姻家庭编》(草案)离婚制度构建中残疾人婚姻权益保障有所裨益。

　　关键词：　离婚理由; 离婚理由概括条款限制; 残疾人配偶离婚请求权; 苛刻条款;

　　Abstract：　Article 856 of the Draft of the Marriage and Family Code in Civil Code is the core of the entire divorce system. Its legislative proposition and legislative techniques highlight the value pursuit and logic system of the entire divorce system. However, from the perspective of the overall system design, there are also imbalances in interests and logical anomies. Its general clause, “other circumstances that lead to the breakdown of marital relations”, lacks the restrictions of “significant” and “responsible spouse claims”. The entire divorce grounds lacks the “the strict terms” and other institutional design to balance the interests of weak spouses. The above-mentioned defects have a negative impact on the protection of divorce rights and interests of disabled persons. With the data obtained from the empirical analysis of divorce cases of disabled persons, reference to the latest legislation of the world and the relevant achievements of the international community, this paper proposes legislative proposals to add the “significant situations”,“spouses of disabled persons require restrictive conditions for divorce”,“the strict items”, and a restriction on the “major disease scope mentioned in the Article 830” and other legislative advice, so that it can construct a marriage for the disabled in the Marriage and Family divorce system in Civil Code and benefit the protection of the rights and interests of disabled persons in the construction of divorce system.

　　Keyword：　grounds for divorce; the restrictions of general article; the claim for divorce support of spouse of disabled person; the strict items;

　　在我国传统的文化中,婚姻被赋予“合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世也”(《礼记·昏义》)的意义,也是“老有所终,壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾者皆有所养,男有分,女有归”(《礼记·昏义》)的理想社会的制度承载者。因此,在中国人的婚姻信仰中,建立和经营幸福的家庭,夫妻相互扶助、繁衍后代是人生重要的使命和人生圆满的表现之一。但是,婚姻也是一种终生的承诺和责任,残疾人由于精神、智力、身体残疾而不能完美地履行婚姻的义务。因此,在立法例中,残疾尤其是精神残疾经常被作为限制结婚的条件和准予离婚的理由。婚姻权利和过着有尊严生活的权利是人的基本权利,残疾人士也同样渴望能够拥有幸福的家庭。我国有8500万残疾人,有1600万重性精神疾病患者,其中有900万为慢性精神分裂症患者。党和国家高度重视残疾人权益的保护。《中华人民共和国民法典·婚姻家庭编》草案[以下简称《民法典·婚姻家庭编》(草案)]作为规范婚姻家庭生活的基本法律,也应当体现保护残疾人婚姻家庭权益的立法政策。笔者从民法典离婚理由的优缺点分析入手,借助对残疾人离婚案件实证分析所得出数据,参考世界最新立法例和国际社会最新相关成果,提出完善离婚理由和相关条款的立法建议,以期能对《民法典·婚姻家庭编》(草案)离婚制度构建中残疾人权益保障有所裨益。

　　一、《民法典·婚姻家庭编》(草案)离婚理由的优点与残疾人权益保护

　　《民法典·婚姻家庭编》(草案)第856条规定:“ 男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚:(一)重婚或者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚。经人民法院判决不准离婚后,又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚”。该条基本继受了我国现行《婚姻法》第32条,在立法主张上以破裂主义为主兼采过错主义和目的主义;1在立法技术上采概括主义,为使破裂具体化,列举了认定破裂的几种具体情形。这些情形既包括过错情形,又包括干扰婚姻目的存在的目的主义情形。其优点集中体现在以下两个方面:


离婚理由缺陷与残疾人权益保护的完善


　　(一)彰显了体现社会主义核心价值观的当代婚姻观

　　从立法主张上看,《民法典·婚姻家庭编》(草案)在破裂主义的离婚理由中导入过错主义,彰显了体现社会主义核心价值观的当代婚姻观,符合世界先进立法趋势,吸取了司法实践的有益经验,贯彻了《民法典·婚姻家庭编》(草案)的立法原则,在保护离婚自由的同时,维护了社会公平正义,保护了包括残疾人在内的弱势配偶的合法权益。

　　其一,在离婚法定理由中保留过错主义是我国当前社会主义婚姻观的体现。改革开放以来,伴随着社会经济的发展和社会的转型,由于多种因素的影响,传统的婚姻道德和家庭稳定受到冲击,离婚率不断上升,家庭稳定性下降, 家庭暴力抬头,虐待遗弃家庭成员、婚外情、通奸、非婚同居等破坏社会主义婚姻秩序的行为时常见诸媒体,给家庭和个人造成了极大的伤害,也影响了社会的和谐与稳定。在经历了社会转型时期的阵痛后,在国家和社会的引导推动下,在“自由、平等、友善、诚信”的社会主义核心价值观指引下,吸纳中国传统婚姻伦理中的合理成分、符合社会主义和谐社会建设发展目标的新的婚姻伦理规范体系正在形成。这些规范包括:一夫一妻的婚姻形式,强调爱情在婚姻中的基础性地位,自由与自律相结合的婚姻生活态度,平等、尊重的夫妻关系模式,互相忠实、互相宽容的夫妻情感要求,宽松、和谐的婚姻生活状态等。2随着新的婚姻伦理规范的逐渐形成,社会对婚外情、第三者插足他人家庭、家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等过错违反婚姻义务的行为的容忍度越来越低。近年来社会对曝光的明星等公众人物出轨的强烈谴责和排斥,在某种程度上成为了新的伦理规范体系形成的风向标。因此,离婚理由中的过错元素的保留,是转型时期逐步形成的社会主义新型伦理道德规范的要求,对于抑制婚外情、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等过错违反婚姻义务的行为,保护包括残疾人在内的家庭弱者的婚姻权益将会起到积极的作用。

　　其二,在破裂主义离婚理由中保留过错主义符合世界先进立法和司法经验以及人类普遍的法律感情。由于过错违反婚姻义务与婚姻破裂具有内在联系,在世界范围内离婚立法进入无过错时代的今天,过错离婚在世界各国离婚立法和司法中仍发挥着重要作用。如《法国民法典》第六编“离婚”中规定的不同理由的离婚有两愿离婚、接受婚姻破裂、分居期限为两年的婚姻关系无可挽回地受到损害的离婚、过错离婚等四种。3《奥地利婚姻法》离婚理由采两分法,包括过错的离婚和出自其他原因的离婚。4《英国婚姻诉讼法》将破裂主义作为唯一的离婚理由,同时要求用过错行为作为婚姻破裂的证明。在《日本民法典》中,过错是例示的导致婚姻关系破裂的情形之一。《德国民法典》虽然采彻底的破裂主义,但是在司法实践中,侮辱、通奸、持续的冷漠、虐待、酗酒、对家事和孩子的疏忽经常被用于证明婚姻已经破裂。5此外,在很多基于无可挽回的破裂或者分居而离婚的法律制度中,都设置了基于特别严重的困难的离婚条款,主要涵盖某些罪行和虐待,允许配偶不经过分居期限而离婚。6如在德国,配偶分居不到一年时,如果延续婚姻会给原告造成不合理的困难,离婚只能被批准。这种困难必须是基于能归咎于另一方配偶的事实,在司法实践中包括身体虐待、其他形式的轻罪,如威胁、反复口头虐待、过度使用酒精和极端形式的婚姻不忠(如卖淫或邀请性伴侣住在家中等事实)。7进入21世纪,在欧洲家庭法委员会制定的未来《欧洲统一家庭法的建议的原则》中,对于无配偶一方同意的离婚原则上要求分居满一年,但“如果申请人特别困难,有权机关在配偶双方事实上没有分居一年时可以准许离婚”。据解释,困难必须是特殊的——例如试图谋杀配偶、极端的虐待、家庭暴力等情况使婚姻继续难以忍受的才应纳入考虑。8

　　其三,继续保留过错主义是对我国司法实践经验的总结。1980年我国《婚姻法》第25条将夫妻感情确已破裂规定为唯一的离婚理由后,最高人民法院为使该规定具有操作性先后在几个司法解释中对其进行分层解释。在这些司法解释中,夫妻一方违反婚姻义务的重大过错情形始终是认定夫妻感情破裂的重要依据。如1984年8月30日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题意见》(以下简称《1984年意见》)中将第三者介入、重婚等作为认定夫妻感情破裂的依据(第3条、第8条)。1989年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情破裂的若干具体意见》(以下简称《1989年意见》)将重婚、有配偶者与他人同居、通奸等三种行为列举为认定夫妻感情破裂的依据(第8条、第9条)。上述司法解释为民法典离婚理由的制定提供了重要的依据。

　　其四,在离婚理由中保留过错主义,是《民法典·婚姻家庭编》(草案)价值选择体系化的要求。《民法典·婚姻家庭编》(草案)第821条第1句规定“ 夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。这一立法精神贯彻到婚姻法中,就是在离婚理由和离婚后果中对违反婚姻义务的过错行为进行否定性评价。因此,在残疾人保护制度的构建中,也应该体现过错的观点,对于残疾人的配偶以及残疾人的过错行为给予法律评价。

　　(二)概括与列举相结合的立法方式能够灵活适应司法实践需要

　　《民法典·婚姻家庭编》(草案)第856条规定了“夫妻感情确已破裂”的抽象概括的离婚理由。这一抽象概括的离婚理由能灵活地适应社会发展变化,应对离婚案件中出现的新情况、新问题,保障当事人离婚自由。但“破绽主义9离婚立法例之最大难题,在于如何证明与认定婚姻确已破裂”。10目前,世界各国立法对于破裂的认定主要有以下三种立法例:第一种是用分居期限推定破裂。《奥地利婚姻法》第55条第1款规定:“如果配偶间的家庭共同生活三年来已经停止,那么配偶任何一方能够由于婚姻的深度的不可治愈的破裂要求离婚。”11《法国民法典》第237条规定:“夫妻关系变坏已无可挽回时,夫妻一方得诉请离婚”。第238条第1款规定:“至提出离婚传唤时,夫妻别居生活已经2年的,夫妻关系无可挽回地变坏起因于夫妻之间停止共同生活”。12第二种立法例是兼采过错情形和分居期限证明婚姻破裂的。如英国1969年颁布了《离婚法改革法案》,废止了以往的所有离婚原因,将“婚姻关系已经破裂且无法挽回作为唯一的离婚理由(第1条)”,但同法第2条规定婚姻之破裂仅得依本法所列举的五个事实之一或以上之证明认定之(第2条)。这五种事实中三种为类似于旧法上的通奸、虐待及遗弃的离婚原因,因此将过错归咎于被告;其余两者为一定的别居期间:被告同意离婚为两年,否则为五年。《德国民法典》的做法与英国不尽相同,但也属于分居期限与破裂要件混合型。根据《德国民法典》第1566条,双方一致同意离婚的分居期限是2年,一方要求离婚的分居期限是3年,在不符合推定条件时,当事人可以根据《德国民法典》第1565条第1款第2句破裂推定要件离婚,即证明“配偶共同生活已经不复存在,在未来也不可能重新恢复”。第三种立法例是荷兰,仅以合意为破裂证明事由(《荷兰民法典》第1:151条),没有合意时必须举证证明婚姻破裂(《荷兰民法典》第1:154条)。《民法典·婚姻家庭编》(草案)第856条所采的破裂认定模式类似于兼采过错情形和分居期限证明婚姻破裂的英国模式,也具有德国法的特点,即在列举的情形中既包括过错又包括分居期限,不具备法定列举情形证明破裂时可以通过概括条款“(五)其他导致夫妻感情破裂的情形”寻求离婚。这种模式较单一的以“分居期限推定破裂”模式有这样几个优点:其一,适应婚姻破裂原因的多样性。在现实中,幸福的家庭都是相似的,不幸的家庭却各有各的不幸。其二,分居期限只是我国婚姻法规定的认定破裂的法定的情形之一,当事人如不易满足该条件,可求助于法律列举的其他情形证明破裂或者求助于第856条第3款第(五)项“其他导致夫妻感情破裂的情形”。其三,证明破裂情形中的过错情形,与《民法典·婚姻家庭编》(草案)第856条规定的离婚时分割夫妻共同财产照顾“无过错方权益”以及《民法典·婚姻家庭编》(草案)第869条离婚损害赔偿的规定相呼应,实现了对是否准予离婚问题上的过错的认定和离婚后果中过错认定的一体化。 其四,多元化的破裂证明模式避免了单一的分居期限模式所存在的分居期限长短不宜确定、是否分居不易证明、分居可能会导致当事人失去最后的和解机会并使破裂固化等弊端。

　　二、《民法典·婚姻家庭编》(草案)离婚理由的主要缺陷与残疾人权益保护

　　(一)离婚法定理由中的概括条款“其他导致夫妻感情破裂的情形”缺乏必要的限制

　　离婚法定理由的概括条款没有必要的限制,降低了离婚标准,也造成了离婚司法标准的混乱,损害了不想离婚的弱势配偶的权益,这一点在残疾人离婚中表现得尤为明显。

　　其一,概括性规定的存在降低了离婚标准的难度。法律列举几种最常见、最典型、最足以导致夫妻感情破裂的具体情形的目的之一是为了使抽象的离婚原因具体化并具有可操作性,在具备这些法定的情形且调解无效时,法官可以直接推定夫妻感情已经破裂,准予离婚。在不具备列举情形时当事人可以援用该概括条款,以列举情形以外的其他理由证明夫妻感情确已破裂。但“其他导致夫妻感情破裂的情形”没有任何限制性的规定,实际上降低了离婚的难度,造成了司法实践中离婚标准和价值判断的混乱。比较法中,也有在列举的导致婚姻破裂的情形之后设概括性条款的,如《日本民法典》第770条第1款第5项规定了:“有其他难以继续婚姻之重大事由时”。我国《台湾民法典》第1052条第2项前半段亦规定:“有前项以外之重大事由,难以维持婚姻者,夫妻之一方得请求离婚”。从文义上看,这两部法典对于其他导致婚姻破裂的行为都要求有“重大事由”。当然,还设有其他限制,如《台湾民法典》第1052条第2项后半段接着规定:“但其事由应由夫妻之一方负责者,仅他方得请求离婚”。《日本民法典》虽没有明文限制有责配偶离婚请求权,但在实践中,“对婚姻关系破裂负有完全或者主要责任的当事人,不允许以此作为难以继续婚姻事由而请求离婚”。13前述的《德国民法典》的分居不满一年的离婚,要求有能归咎于另一方配偶的事实,如身体虐待、其他形式的轻罪,如威胁、反复口头虐待、过度使用酒精和极端形式的婚姻不忠(如卖淫或邀请性伴侣住在家中)等。《欧洲统一家庭法的建议原则》规定,在分居不满一年时,要求有“试图谋杀配偶、极端的虐待、家庭暴力”等特殊困难才能请求离婚。但是根据《欧洲统一家庭法的建议的原则》,这些行为不以过错为要件,疾病导致的极端暴力也属于特殊的困难。14比较法上的这一做法给我们的启示是,在援用法定的列举情形以外的原因离婚时,应该考虑情形重大,而且这一重大不以配偶的过错行为为限,由严重的精神疾病引起的重大的不能期待与之继续共同生活的情形也应包括在内。我国立法对于“其他导致夫妻感情确已破裂的情形”这一概括条款尚无限制,在学理上对于如何判断也未形成统一标准,法官判案主要依靠《1989年意见》和自由裁量,造成了在实践中当事人绕开列举情形,以概括条款寻求离婚的不合理状况。据调查,在我国司法实践中,当事人提起离婚诉讼的理由主要集中在六个方面:一是婚前缺乏了解,婚后矛盾不断;二是性格不合,没有共同语言;三是因感情不和,分居满两年;四是有酗酒、赌博、吸毒等恶习;五是长期实施家庭暴力;六是不思进取,好吃懒做,对家庭不负责任。15我国的这种做法毫无疑问降低了离婚的标准,损害了不想离婚的配偶一方的权益,也使得司法实践只能以“当事人第一次起诉离婚,被告坚决不离婚的,法院一般判不离”这样一个潜规则把被告是否同意作为判决离婚的标准。“对于被告不同意离婚的案件,法院判驳的数量远高于判离的数量,且此类案件中判离的可能性与当事人起诉离婚的次数之间具有一定的正相关关系,但不绝对。16因此,在离婚案件中,判离不判离的实体标准通过“其他导致夫妻感情破裂的情形”这一概括条款被置换为起诉离婚的次数,造成了诉讼离婚中判决离婚标准的混乱。

　　其二,在残疾人离婚案件中,离婚标准混乱,造成了残疾人权益受损。我国现行《婚姻法》和《民法典·婚姻家庭编》(草案)第856条第3款在证明婚姻破裂的情形中,没有列举“配偶患有精神病”,也没有残疾人离婚的实体判断标准。《1989年意见》第1条规定:“一方患有法定禁止结婚的疾病,或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为,且难以治愈的”。第3条规定:“婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的”。这些都是司法实践中处理该类案件的依据。

　　笔者在北大法宝上搜集了30起涉及精神病人的离婚案件,通过分析,有21个案例是原告起诉患有精神疾病的被告方,占比70%。在这21个案例中,只有2例法院判决不支持离婚,判决理由是:被告患病,原告并未为其治疗达到久治不愈的程度,无法证明夫妻感情破裂。在其余的19例案件中,法院均认定夫妻双方感情破裂准予离婚,其中有5例原告几年内多次提起离婚,有4例是因为双方分居,3例是夫妻双方互不负扶养义务,都同意离婚,就经济补偿款、财产分割问题涉诉,6例是久治不愈,还有4例,单纯因为离婚财产纠纷涉诉。

　　30个案例中有8例是患病原告起诉健全被告,其中1例是由于被告虐待原告,3例是夫妻双方互不负扶养义务,感情破裂,2例是原告认为被告在离婚财产分割上欺骗原告。只有1例是夫妻双方都为残疾人,婚后分居多年,法院认定夫妻感情破裂,准予离婚。

　　笔者在北大法宝上同样搜索到了129例身体残疾的离婚案件进行分析。残疾人为被告起诉离婚的案件有92例,除去再审案例及离婚后财产纠纷的案例8例,符合要求的案例共84例。最终判决准予离婚的共66例,占比78.57%。这些案例出现过这样一些因素:(1)残疾人一方与被告夫妻感情不和,因生活琐事口角至肢体冲突,无和好可能,不能互谅互让,双方无法继续共同生活,占比40.90%。(2)双方同意离婚,占比45.45%。(3)原告一方多次起诉离婚,被判决不准离婚后关系仍没有改善,因此法院认为双方没有和好可能,判决准予离婚,占比59.09%。(4)结婚时间短,双方未建立起真正感情的,占比3.03%。(5)长期分居,夫妻长期没有共同生活,占比43.94%。(6)残疾人一方被另一方实施家庭暴力的,占比4.54%。(7)有2例出现被告在外与人有不正当关系的情形,占比3.03%。法院综合考虑各种因素,调解无效,从双方的婚姻基础、婚后感情、要求离婚的原因、夫妻关系现状和有无和好可能等情况综合分析,认定夫妻感情确已破裂,准许离婚。(8)有1例残疾人以残疾为由要求不离婚,法院以“残疾非为阻却离婚理由”拒绝。还有18例判决不准离婚,占比21.43%,判决理由是夫妻感情并未破裂。

　　残疾人为原告起诉离婚的案件有37例,除去1例再审,一审、二审案例共36例。主要离婚原因也是夫妻感情不和,无法继续共同生活、双方同意离婚的情形等。

　　可见,在我国司法实践中,不仅判离的比例相当高,精神疾病患者配偶起诉离婚,判离占比达90.47%,而且离婚的标准非常不统一。有些是基于分居满两年离婚的,有些是通过久治不愈来满足“其他导致夫妻感情破裂的情形”的,有些是通过多次起诉离婚实现的。在精神疾病患者配偶起诉最后判离的案件中,有相当一部分案件违背了精神病患者的意志。精神病患者不同意离婚的有6例,占比28.5%。但是何谓“久治不愈”?“精神病是否要求重大”?“什么是重大”?司法实践并无统一的标准,在实践中有可能造成精神病患者的婚姻轻易被解除、精神病患者既失去健康又失去家庭、永久丧失治疗机会的悲剧。

　　在身体残疾人离婚的案件中,判决离婚比例高达78.57%。判决离婚的理由主要是长期分居,感情不合、双方同意、多次起诉。没有统一的裁判标准,也造成了当事人多次起诉占比近60%。残疾人方不同意离婚的案件共36例,可见违背残疾人判决离婚的案件也占一定的比例。

　　(二)离婚理由缺乏弱者保护机制,使残疾人等具有特殊困难的家庭弱势群体缺乏正当的抗辩权

　　从各国立法例看,为了维护离婚相对方和子女的利益,平衡配偶双方的利益,在离婚理由中大都设计一些机制,阻止离婚的发生。与破裂主义的离婚理由相匹配,各国立法例主要有三种制度设计:(1)缓和条款。《日本民法典》第770条第2款规定,虽有前款第1项至第4项事由,而法院考虑有关情事,认为继续婚姻为相当时,可以驳回离婚请求。17(2)无责配偶的苛刻异议权。《奥地利婚姻法》第55条第2款规定:“如果婚姻破裂是由起诉离婚的配偶单方面或者主要的过错引起的,并且被起诉离婚的配偶受到的影响比拒绝原告配偶离婚更为严重,应被告配偶请求,法院也不能批准离婚。在这种情况下,法院进行权衡时,须考虑到案件的所有的情况,尤其是婚姻共同生后生活持续时间、配偶的年龄和健康状况、子女的幸福状况以及婚姻共同生活废止持续时间等”。18(3)苛刻条款。英国1973年《婚姻诉讼法》第5条第1款规定:“申请人以五年分居为由提起离婚诉讼的,被告可依离婚判决将会给其造成严重的经济困难或其他困难,且综合各种情形判决准许离婚将是错误为由,反对法庭做出离婚判决。”19《德国民法典》第1568条规定:“如果且只要婚姻的维持为婚生未成年子女的利益,由于特殊原因而例外地有必要,或者,如果且只要离婚基于特别情事而对拒绝离婚的被申请人会意味着如此严峻的苛刻,以致婚姻的维持即使在考虑到申请人利益的情况下也显得例外地有必要的,虽然婚姻已破裂,但不应离婚。”20英国、德国的苛刻条款与奥地利的无责配偶的苛刻异议权不同,后者是为了保护因离婚陷于苛刻的无责配偶,该条款中嵌入了过错的思想,兼具有无责配偶保护和惩罚过错配偶的双重性;前者则是为了保护未成年子女或者弱势的配偶,“避免一个婚姻在不恰当的时间解除”。21从性质上来讲,这并不是一个婚姻保护条款,而是一个子女和配偶保护条款,“个人对配偶的责任和一直存在的对子女的责任要求申请相对人(暂时的)收回他的有合理依据的离婚要求”。22因此,苛刻条款的出发点不是过错,而是不想离婚的配偶和子女的状况。苛刻条款也不同于日本的缓和条款。日本的缓和条款是赋予法官自由裁量的权力,法官在综合判断各种情形后认为婚姻宜继续的情况下,阻止离婚的权力。这实际上是一个婚姻保护条款,具有防止尚未破裂的婚姻解除的目的,且其考量的是夫妻之间是否存在和好的因素,是“以个人的尊严和两性的真正平等为原则,只有当看到夫妻有可能重归于好,幸福生活时,才能援用这项规定。”23而苛刻条款是一个配偶和儿童保护条款,是在婚姻已经破裂的情况下,在配偶或未成年子女有特殊困难,不能承受离婚之重的情况下,赋予不想离婚的配偶一方,对抗对方离婚请求权的权利。对于子女而言,在德国以往的司法实践中,保护未成年子女的苛刻条款曾适用于孩子由于父母的离婚受到严重的精神伤害的情况下,如孩子很小并且非常眷念父母双方或者由于在一个特殊的尴尬的青春期年龄心理特别不稳定并且因此反应很敏感,例如严肃地用自杀威胁要离婚的父母。24对于被申请离婚的配偶而言,苛刻条款针对的是“单方离婚”,强调“格外特殊的情况”“严重的苛刻”“例外的必要”,离婚会让不愿意离婚的配偶一方在在精神上、社会生活上或经济上遭受非同寻常的困境。25在德国的司法实践中,主要适用于这样几种案件:1.被告严重的疾病,心理上不能承受离婚的打击。262.被告患有精神上的疾病,不再能够承受额外的负担。273.被申请人在家庭困难时期曾经特别地维护家庭。28如在一个案件中,丈夫搬到一个明显比妻子年轻的女性家中,而妻子曾经把自己10万马克的财产投入到丈夫的工厂,还遭受了幼子死亡的打击。294.一方配偶有计划地、单方地和有意识地破坏婚姻。305.经济上的苛刻。如妻子常年供丈夫上学,丈夫在接受教育结束获得一个收入颇丰的岗位以后提出离婚。31除了上述对于被申请人的苛刻外,苛刻条款的适用也要平衡申请人的利益,如患疾病的申请人希望能与新的伴侣结婚或者担心不立即结婚将会失去从新的关系中可能得到的照顾。32

　　可见,苛刻条款的存在主要是为了应对离婚诉讼中可能给被申请人的子女和被申请人造成的严重困难,保护其利益,较之于日本法缓和条款或者奥地利法上的无责配偶苛刻异议权,苛刻条款能够更好地契合平衡离婚配偶双方的利益,保护弱势配偶和子女的目标。尤其对于精神残疾、身体残疾或者患重病的配偶推迟离婚时间、缓和离婚带来的困难具有一定的意义。因此,在德国的司法实践中,虽然苛刻条款在实践中适用的情形不多,但其一直在民法典中保留至今。

　　我国《民法典草案婚姻家庭编》没有苛刻条款的设计。在婚姻破裂的情况下,弱势配偶基本没有对抗离婚的的实体权利,使得离婚法在原告的离婚自由和被告的不离婚自由的保护上,制度设计显失公平。

　　三、完善离婚离婚理由及其相关条款保护残疾人权益的立法建议

　　(一)建议修改第856条第3款第5项“其他导致夫妻感情确已破裂的情形”

　　修改为“其他导致夫妻感情确已破裂的重大情形。原告不得以可归责于自己的导致夫妻感情破裂的事由诉请离婚。”增加第6项:“被告是残疾人的,原告援用第5项离婚的,须在婚姻关系存续期间持续三年无望治愈,婚姻共同生活无法继续的,原告方可起诉离婚。残疾人有严重过错的,不受该款保护。”理由如下:

　　1.限制有责配偶的离婚请求权的理由。(1)对有责配偶的离婚请求权的限制,是基于自己清白的法理,同时也是基于公序良俗和对无责配偶的保护。如果允许有责配偶就因自己行为招致的夫妻感情破裂起诉离婚,无异于承认被告的人格尊严和婚姻权益可以被任意践踏,是违反伦理和道义的。(2)境外立法例多承认对有责配偶的离婚请求权的限制。《瑞士民法典》第115条、我国《台湾民法典》第1052条第2项后段均有明文。(3)《民法典·婚姻家庭编》(草案)第856条第3款第1至3项的情形,虽无明文限制有责配偶以应由自己负责的行为证明夫妻感情确已破裂,但应作同样解释。最高人民法院《婚姻法司法解释(一)》第22条规定:“人民法院审理离婚案件,符合第三十二条第二款规定‘应准予离婚’情形的,不应当因当事人有过错而判决不准离婚”。在解释上,应理解为,过错配偶可以其他情形证明破裂,如“因感情不合分居满两年”,此时不能因为有过错而不准离婚。(4)限制有责配偶的离婚请求权,对于残疾人保护也具有重大意义。在残疾人配偶实施重婚、有配偶而与他人同居、家庭暴力、虐待遗弃、赌博吸毒等过错的违法婚姻义务的行为导致夫妻感情破裂时,不能以此为由,诉请与残疾人离婚。

　　2.要求其他导致夫妻感情确已破裂的情形必须属于重大理由。这是为了防止离婚理由滥用。是否重大由法官基于客观情形判断,即难以维持婚姻之事实是否为倘处于同一境况,任何人均将丧失维持婚姻意欲之程度;具体情形需要判例、解释之累积。33

　　3.不分身体残疾与精神残疾对残疾人一体保护的理由。(1)时代已经发生变化,随着医学技术的发展,今天各种类型的精神疾病基本都可以治愈,大多数精神障碍者都可以正常生活,精神疾病单列为离婚的理由已经没有必要。“已经构成精神残疾”也不应当作为准予离婚的理由。因为精神残疾的基本认定标准是一年以上未治愈。但即使被认定为精神残疾人,只要坚持服药,就不会再犯病,就能正常生活。只有精神病反复发作、无法控制复发的严重情形才应当作为离婚的理由。实践中,大量的精神残疾人维持着婚姻,因为一般来说只要坚持吃药就不会复发。发作也正是因为如此,在国际社会,已经有一些国家的医学界人士明确提出,应当在婚姻法中“删除所有直接或间接提及精神障碍的短语”,废除将精神病作为离婚理由或者婚姻撤销理由的规定。34(2)精神疾病患者的离婚与残疾人离婚实质上看面临的问题没有本质的不同。从前述的精神残疾的30件案例和身体残疾的129件案例的分析看,在精神残疾中,精神疾病患者的配偶提出离婚的21例,占比70%,其中精神疾病患者不同意离婚的有6例,占比28.5%。有5个案例中被告以要求原告承担扶养、照顾义务为由不同意离婚,还有1例是被告认为夫妻感情并未破裂。身体残疾人起诉精神残疾配偶的1例,精神疾病患者起诉非精神疾病配偶离婚的8例,只有1例被告辩称夫妻感情并未破裂,不同意离婚,还有1例同意离婚但否认其有虐待原告的行为。2例未提及被告态度,4例未提及是否赞同离婚,对财产分割和经济补助问题有异议。在身体残疾中,残疾人的配偶提出离婚92例,占比71.32%,残疾人方不同意离婚的案例共36例,占比28%。残疾人一方为原告起诉离婚的有37例,占比28.68%,而残疾人的配偶不同意离婚的仅占2例。因此,无论是精神残疾还是身体残疾,无论是何方提出离婚,除了个别的案例外,非残疾人一方对离婚基本都是没有争议的。精神残疾和身体残疾离婚案件存在的问题,首先是28%以上的残疾人不同意离婚。其次是残疾人提出离婚的争议多为财产争议。因此,对于精神残疾和身体残疾的一方实行一体保护,是具有合理性的。但是,这种保护是针对残疾人的,因此只限于离婚诉讼中残疾人的配偶提出离婚时的情况 ,如果双方自愿离婚或者残疾人一方提出离婚,则不受限制 。(3)残疾是一种事实和状态,这一建议之所以以限制性条款出现,而不是以认定感情破裂的情形出现,是为了保护残疾人。残疾并不意味着必然要离婚,残疾人也可以经营幸福生活。因此,以残疾作为认定夫妻感情确已破裂的情形,有歧视残疾人、将残疾污名化之嫌。但残疾可能影响婚姻义务的圆满履行,导致配偶一方不愿意继续婚姻共同生活,也是不争的事实。笔者建议的目的在于保护残疾人的利益,在一定的期间限制残疾人配偶的离婚权利。从社会弱者保护的立场,这一限制是合理的。

　　4.“须在婚姻关系存续期间持续三年无望治愈,婚姻共同生活无法继续的”的理由。(1)为了给精神残疾和身体残疾者留下治愈时间和情感适应时间。一项在北京市和青海省的调查均表明社会上存在着一方婚后致残、另一方立即提出离婚的情况,这对受到身体和精神双重打击的残疾人而言是相当残酷 、难以接受的 。很多残疾人呼吁应当采取措施在一定时期内保护他们的婚姻 ,维护他们的利益。35(2)夫妻之间负有相互扶助的义务,一方有病时,他方理应竭力扶持,毫不怨尤,如允许其立刻离婚,实为道义所不容。(3)借鉴境外立法例。在境外立法例中,瑞士旧民法第141条第1款、36德国旧民法第1569条、《葡萄牙民法典》第1781条对于精神疾病或者精神能力变化都要求三年。37《日本民法典》第770条第1款第4项要求配偶患重度精神病而无回复希望时。38我国《台湾民法》第1052条第1项第8款要求“有重大不治之精神病”。

　　5.残疾人有重大过错的不受该条限制的理由。这一但书,主要是为了平衡配偶双方的利益,保护无过错配偶。在残疾人离婚案件分析中发现,有一部分案件是残疾人的配偶有过错,如残疾人配偶有赌博酗酒等恶疾;有一部分是残疾人自己有过错。如在129个样本案例中,法院认定存在家庭暴力的案例共11个,占比8.5%。其中只有1例为残疾人一方提出被家暴,10例是由另一方当事人提出残疾人一方存在家庭暴力行为。在残疾人对婚姻破裂存在重大过错的情形下,继续无条件地限制非残疾人一方的离婚权利,既无必要也有失公允。

　　(二)建议设置苛刻条款

　　在第856条增设一款:“如果夫妻感情已经破裂,离婚对于双方共同的未成年子女,或者被起诉离婚的配偶会带来难以忍受的困难,例外地可以驳回原告的离婚诉讼请求”。理由如下:

　　1.为破裂主义的离婚制度设置一个刹车器。我国实行登记离婚与诉讼离婚双轨制。根据2017年民政部《社会服务发展统计公报》提供的数据,2017年我国离婚人口437.4对,其中,民政部门登记离婚370.4对,占整个离婚总数85%以上;法院诉讼离婚66.9 对,占整个离婚总数的15%。也就是说,在我国80%以上的婚姻是在民政部门登记解除的。只有不到20%的婚姻由法院诉讼或者调解解除。这不到20%的诉诸法院的离婚请求,应该是离婚纠纷中矛盾最尖锐、利益冲突最激烈的那一部分。“平衡配偶和社会之间的利益,支持性别平等,考虑儿童的最大利益”39是现代家庭法的目标和宗旨。为了保护配偶和子女的利益,应对离婚案件的特殊情况,缓和离与不离的尖锐冲突,需要一种机制维系一种平衡。因此,苛刻条款这样一个离婚刹车器,应该是一个破裂主义的离婚制度的必要配置。

　　2.保护残疾人、妇女和儿童等社会特殊弱势群体。对于残疾人、妇女和儿童等社会弱势群体,有时,一个破裂的婚姻也具有重要的社会功能。从保护残疾人的角度来讲,虽然近年来针对残疾人的就业保障、生活保障、教育保障、康复医疗保障和服务保障体系正在构建,残疾人的经济状况有一定的改善。但是,社会对残疾人的支持并不能取代家庭对残疾人的关爱和照顾。尤其是在残疾人治疗的关键时刻或者面临重大手术之际,离婚会给残疾人带来重大的打击。如前所述,无论是精神残疾者还是身体残疾者,在非残疾人一方提出离婚时,残疾人一方不同意离婚的分别占比28.5%和28%。在北京市西城区精神疾病协会一项对精神残疾患者的调查中,精神残疾者也发出了“精神残疾人,因病复发住院期间,其配偶提出离婚,应经过本人或者监护人或主治大夫的同意签字,以保护精神残疾人的合法权益”的呼声。这些都说明,在婚姻已经破裂的情况下,对于不愿意离婚的残疾人进行一定的保护,是符合残疾人的诉求的。对于残疾人而言,离婚的严酷性不仅在于精神打击,还在于家庭为残疾人提供的护理、收入、资源和保险等都将随着婚姻的结束而结束。因此,当时机不恰当的离婚带给精神疾病患者和其他残疾人不能忍受的苛刻时,这个制度为其提供了一个对抗配偶离婚请求的工具。

　　(三)建议修改《民法典·婚姻家庭编》(草案)第830条

　　应明确《民法典·婚姻家庭编》(草案)第830条“ 一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻”中的“重大疾病的”的范围,并将对已经痊愈的疾病的病史的隐瞒排除在外。

　　1.重大疾病太宽泛,容易造成撤销婚姻的权利滥用。

　　《民法典·婚姻家庭编》(草案)没有规定禁止结婚的疾病,民众并无从知晓哪些疾病是构成撤销婚姻的重大疾病。在民众不知何为重大疾病的情况下,任何疾病的隐瞒,都有可能构成婚姻可撤销的理由。结婚权利是人的基本权利,结婚是人生大事,第830条这样一个具有高度弹性的条款,将成为一些人在结婚后随意放弃婚姻的工具,损害当事人和家属的家庭权益,增加患有重大疾病者和精神残疾患者婚姻破裂的风险。

　　2.隐瞒已痊愈患病史应该被排除在外。

　　若隐瞒重大疾病史不被排除,则首先危及的是精神疾病患者的结婚权利。由于现代医学水平下,精神疾病是可以治愈和可以控制的。因此,一个已经痊愈的精神疾病患者是能够正常生活的,如果要求其在婚恋时坦诚自己的病史,带来的只能是拒绝。在现实生活中,在精神疾病被污名化的情况下,隐瞒几乎是必须的。这一规定势必使这一部分人群的婚恋发生困难。

　　注释

　　1裁判离婚公认的立法主张是过错主义、目的主义和破裂主义。过错主义是指将夫妻一方违反婚姻义务的过错行为作为法定离婚理由的立法主张,如重婚、通奸、虐待遗弃等离婚理由。目的主义即客观破裂主义,是指因一定客观原因出现致使婚姻目的不能达到、婚姻生活不能继续,如重大不治之精神病、分居等离婚理由。破裂主义是指将夫妻共同生活无可挽回地破裂,共同生活无法维持作为离婚理由的立法主张。
　　2闫玉:《转型期中国婚姻伦理的合理导向》,载《前沿》2012年第4期,第6页。
　　3Code civil - Dernieère modification le 03 janvier 2018 - Document généréle 11 janvier 2018 Copyright (C) 2007-2018 Legifrance.
　　4Süβ·Ring,Eherecht in Europa,2.Auflage.zerb,verlag,Bonn.2012.S.857.
　　5Dieter .henrich.familienrecht.berlin.new york:walter de gruyter.1995,p.144.
　　6Katharina Boele-Woelki,Principles of Eoropean Family Law Regarding Divorce and Mainteance Between Former Spouses,Intersentia,2004,p.57.
　　7Katharina Boele-Woelki,Principles of Eoropean Family Law Regarding Divorce and Mainteance Between Former Spouses,Intersentia,2004,p.58.
　　8Katharina Boele-Woelki,Principles of Eoropean Family Law Regarding Divorce and Mainteance Between Former Spouses,Intersentia,2004,p.58.
　　9我国台湾学者多将破裂主义称为“破绽主义”,参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法亲属新论》(修订第十四版),三民书局2018年版,第197页。
　　10魏大喨:《海峡两岸法定离婚原因之发展》,载黄宗乐教授祝寿论文集编辑委员会:《黄宗乐教授六秩祝——家族法学篇》,中国台北学林文化事业有限公司2002年版,第76页。
　　11Bundesrecht konsolidiert:Gesamte Rechtsvorschrift für Ehegesetz,Fassung vom 18.09.2018.
　　12《法国民法典》,罗结珍译,北京大学出版社2010年版,第220页。
　　13《日本民法条文与判例》,王融擎编译,中国法制出版社2018年版,第719页。
　　14Katharina Boele-Woelki,Principles of Eoropean Family Law Regarding Divorce and Mainteance Between Former Spouses,Intersentia,2004,p.58.
　　15马忆南:《裁判离婚理由立法研究》,载《法学论坛》2014年第4期,第42页。
　　16林建军:《中国式离婚调查报告》,法律出版社2016年版,第31页。
　　17《日本民法条文与判例》,王融擎编译,中国法制出版社2018年版,第719页。
　　18Bundesrecht konsolidiert:Gesamte Rechtsvorschrift für Ehegesetz,Fassung vom 18.09.2018.
　　19《英国婚姻家庭制定法选集》,蒋月等译,法律出版社2008年版,第58页。
　　20《德国民法典》(第4版),陈卫佐译注,法律出版社2015年版,第478页。
　　21Nina Dethloff,Familienrecht,32.Auflage,C.H.BECK.2018.S.181.
　　22Thomas.Rauscher,Familenrecht,C.F.Mueller VerLag,Heidelberg,2001S.342.
　　23[日]我妻荣、有泉亨:《日本亲属法》,夏玉芝译,工商出版社1996年版,第77页。
　　24OLGHamburg.FamRZ1986 S.469.Eva Marie von Müchen und Beate Backhaus,Die Scheidung nach neuem Recht,Deutscher Taschenbuch Verlag.12.,neubearbeitete Auflage,2006.S.39.
　　25Dieter Schwab;Familienrecht,24.Auflage.C.H.BECK.S.163.
　　26BGH NJW1981,2808;BGH NJW1985,907.参见:Thomas.Rauscher,Familenrecht,C.F.Mueller VerLag,Heidelberg,2001S.342
　　27BGH NJW1981,2808;BGH NJW1984,2353.Thomas.Rauscher,Familenrecht,C.F.Mueller VerLag,Heidelberg,2001S.342.
　　28Thomas.Rauscher,Familenrecht,C.F.Mueller VerLag,Heidelberg,2001S.342.
　　29NJW1979,S1042.Eva Marie von Müchen und Beate Backhaus,Die Scheidung nach neuem Recht,Deutscher Taschenbuch Verlag.12.,neubearbeitete Auflage,2006.S.41.
　　30BT-DruckS.7/650,S.116.Eva Marie von Müchen und Beate Backhaus,Die Scheidung nach neuem Recht,Deutscher Taschenbuch Verlag.12.,neubearbeitete Auflage,2006.S.39.
　　31Eva Marie von Müchen und Beate Backhaus,Die Scheidung nach neuem Recht,Deutscher Taschenbuch Verlag.12.,neubearbeitete Auflage,2006.S.41.
　　32Thomas.Rauscher,Familenrecht,C.F.Mueller VerLag,Heidelberg,2001S.344-345.
　　33陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法亲属新论》(修订第十四版),中国台湾三民书局2018年版,第197页。
　　34Narayan CL,Narayan M,Shikha D,Shekhar S:Indian marriage laws and mental disorders:Is it necessary to amend the legal provisions?Indian Journal of Psychiatry,2015,p.342.
　　35夏吟兰:《我国残疾人婚姻家庭权益保障问题研究》,载《法商研究》2006年6月,第94页。
　　36《瑞士民法典》,中国政法大学出版社1999年版,第40页。
　　37司法部参事厅编:《德意志民法》,司法公报发行所1921年版。
　　38《日本民法条文与判例》,中国法制出版社2018年版,第718页。
　　39Katharina Boele-Woelki,Principles of Eoropean Family Law Regarding Divorce and Mainteance Between Former Spouses,Intersentia,2004,p.7.