涉外法定继承办证思路解析

1、继承人继承境内被继承人位于境内的动产的情形

　　(1)具体情形：此种情形是指当住所地在境内的被继承人死亡时，继承人对被继承人位于境内的动产进行法定继承的情形。这种情形的特点是：a.被继承人的遗产(仅指动产)位于境内;b.被继承人是住所地在境内的中国公民或者外国人。

　　(2)法律适用：根据《继承法》第36条、《民通意见》第63条以及《民法通则》第149条的规定，该种情形应适用我国法律。如果被继承人死亡时住所地在我国香港、澳门或台湾地区，比照我国《继承法》第36条的规定，则该遗产继承适用香港、澳门或台湾地区法律。此外需注意的是，如果继承人为住所地在中国大陆的中国公民，被继承人亦为住所地在中国大陆的中国公民，则该情况属于国内法定继承的情形，不属于涉外法定继承的范畴，不在本文的讨论范围之内。

　　(3)办证思路：根据第124号《复函》的规定，只有在继承人为中国公民的情形下，公证机构可以根据继承人的申请，按照我国《继承法》的规定，为其出具继承权公证书。对于继承人是否包括外国人的情况，第124号《复函》未作出规定。但笔者认为，根据我国《继承法》、《民法通则》和《涉外民事法律关系适用法》等有关规定，我国处理涉外法定继承时，未将继承人属人法作为连接点进行区分，因此继承人无需区分是中国公民还是外国人，也无需区分继承人是在境内还是境外。故而笔者认为外国人申请继承住所地在境内的被继承人位于境内的动产，公证处亦可以办理，为继承人出具继承权公证书。只是对于继承人和被继承人中包含有外国人的情况，公证处在审查继承人和被继承人的亲属关系时可能没有固定的套路可循，或许会涉及到需要当事人在境外开具出生证明、亲属关系公证书、声明书公证书并经外事认证的情况，公证处可在受理案件的时候需要根据具体情况酌情处理。

　　2、继承人继承境内被继承人位于境外的动产的情形

　　(1)具体情形：此种情形是指当住所地在境内的被继承人死亡后，继承人对其位于境外的动产进行法定继承的情形。此种情形的特点是：a.遗产(仅指动产)位于境外;b.被继承人是住所地在境内的中国公民或者外国人。

　　(2)法律适用：根据我国《继承法》第36条、《继承法意见》第63条以及《民法通则》第149条的规定，该种情形应适用我国法律。

　　(3)办证思路：根据上述法律规定以及第124号《复函》的规定，如果中国公民继承居住在境内的中国公民或者外国人在境外的动产，公证机构可以根据继承人的申请，按照我国《继承法》的规定，为其出具继承权公证书。由于作为遗产的动产位于境外，稳妥起见，在出证之前可以和使用公证书的境外机构(如银行、基金会等)进行沟通，确保公证书在境外能被认可和执行。同时继承权公证书出证时需要翻译成境外通用的语言，并告知继承人可能需要根据境外的要求对公证书进行公证认证。

　　3、继承人继承境外被继承人位于境内的动产的情形

　　(1)具体情形：此种情形是指当住所地在境外的被继承人死亡后，继承人对其位于境内的动产进行法定继承的情形。此种情形的特点是：a.遗产(仅指动产)位于境内;b.被继承人是住所地在境外的中国公民或者外国人。

　　(2)法律适用：根据我国《继承法》第36条、《继承法意见》第63条以及《民法通则》第149条的规定，该种情形应适用被继承人死亡时住所地的法律，即原则上应适用外国法律，特殊情况下可能适用我国法律。

　　(3)办证思路：根据上述法律规定以及第124号《复函》的规定，如果中国公民继承居住在境外的外国人在境内的动产，不宜出具继承权公证书，而应根据具体情况为当事人出具与被继承人的亲属关系证明书、结婚证明书或有关当事人的出生证明书，这些证明书发往境外，再按照被继承人住所地法律规定继承遗产。

　　但第124条《复函》遗漏了被继承人为住所地在境外的中国公民的情况，因此第124号《复函》也就遗漏了被继承人住所地法律可能发生反致而适用我国法律的情况。笔者认为对于发生反致需适用我国法律的，公证处可以按照我国《继承法》的规定，为继承人出具继承权公证书。但该种情况需要查明被继承人住所地法律关于法律适用方面的规定，对公证处而言，仍是不小的挑战。其他适用被继承人住所地法律的，则公证处不宜出具继承权公证书，而需根据继承人的需求，为其提供发往域外使用的亲属关系、结婚证、出生证等涉外公证书，供其在境外办理继承使用。由于遗产位于我国境内，公证处为继承人办理涉外公证书时应提醒继承人，境外办理的继承文书同样需要办理公证认证再送境内使用，如果有关部门不予认可，可能还需要将外文的继承公证文书翻译成中文，办理译文相符公证后方可使用。

　　需要注意的是，中国人民银行《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》(以下简称“《储蓄规定》”)第40条规定，存款人死亡后，继承人要求提取存款者，必须出示公证机构出具的继承权公证书或法院的司法文书。这与第124条《复函》是冲突的。笔者认为可能因为存款等动产在境内，故当初《储蓄规定》的立法者未考虑到被继承人居住在境外应当适用境外法律的情况而作出如此规定，参考国际上通行的做法以及我国相关法律的规定，对于住所在境外的被继承人，即便其动产在境内，除非适用被继承人住所地法发生反致的情况，否则公证处不宜主动查明外国法而为当事人办理继承权公证。

　　4、继承人继承境外被继承人位于境外的动产的情形

　　(1)具体情形：此种情形是指当住所地在境外的被继承人死亡后，继承人对其位于境外的动产进行法定继承的情形。此种情形的特点是：a.遗产(仅指动产)位于境外;b.被继承人是住所地在境外的中国公民或者外国人。

　　(2)根据我国《继承法》第36条、《继承法意见》第63条以及《民法通则》第149条的规定，该种情形应适用被继承人死亡时住所地的法律，即原则上应适用外国法律，特殊情况下可能适用我国法律。

　　(3)办证思路：根据上述法律规定以及第124号《复函》的规定，如果中国公民继承居住在境外的中国人或外国人在境外的动产，不宜出具继承权公证书，而应根据具体情况为当事人出具与被继承人的亲属关系证明书、结婚证明书或有关当事人的出生证明书，这些证明书发往境外，再按照被继承人住所地法律规定继承遗产。

　　第124号《复函》忽略了被继承人住所地法律可能发生反致而适用我国法律的情况。笔者认为对于发生反致需适用我国法律的，公证处可以按照我国《继承法》的规定，为继承人出具继承权公证书。但该种情况需要查明被继承人住所地法律关于法律适用方面的规定。另外由于动产位于境外，公证处在出证之前可以和使用公证书的境外机构(如银行、基金会等)进行沟通，确保公证书在境外能被认可和执行。同时继承权公证书出证时需要翻译成境外通用的语言，并告知继承人可能需要根据境外的要求对公证书进行公证认证。对于其他适用被继承人住所地法律的，公证处不宜出具继承权公证书，而需根据继承人的需求，为其提供发往域外使用的亲属关系、结婚证、出生证等涉外公证书，供其在境外办理继承使用。

　　5、继承人继承境内被继承人位于境内的不动产的情形

　　(1)具体情形：此种情形是指当住所地在境内的被继承人死亡时，继承人对被继承人位于境内的不动产进行法定继承的情形。这种情形的特点是：a.被继承人的遗产(仅指不动产)位于境内;b.被继承人是住所地在境内的中国公民或者外国人。

　　(2)法律适用：根据《继承法》第36条、《民通意见》第63条以及《民法通则》第149条的规定，该种情形应适用我国法律。

　　(3)办证思路：根据第124号《复函》的规定，只有在继承人为中国公民，被继承人为在境内的外国人的情形下，公证机构可以按照我国《继承法》的规定，为继承人出具继承权公证书。但司法部公证律师司、外交部领事司《关于印尼华侨、华人为继承在我国内遗产申办继承权公证事的复函》(以下正文及注释均简称“第104号《复函》”)规定，“印尼华侨、华人继承遗留在我国内的不动产，适用我国法律，由公证机关出具继承权公证书。”可见继承人应当包括外国人，即不应区分继承人的国籍，也不应区分继承人是在境内还是境外。此外，第124号《复函》将被继承人限定于境内的外国人，应当是出于继承人限定为中国公民，不动产为境内财产，如果被继承人也是境内的中国公民，则完全不属于涉外继承范畴了，故而排除了境内中国人为被继承人的情况。笔者认为，由于继承人不应有所限定，因此只要不动产位于中国境内，则被继承人也不应加以限定。除去中国公民申办继承住所地在境内的中国公民位于境内不动产属于国内继承的情况外，其余情况均属于涉外继承，均应适用中国法律，应由公证处出具继承权公证书。只是在继承人和被继承人中包含外国人的情况时，需要审慎审核继承人与被继承人的亲属关系，可能需要当事人在境外办理相关的证明文书并经公证认证后由公证处加以使用。

　　6、继承人继承境内被继承人位于境外的不动产的情形

　　(1)具体情形：此种情形是指当住所地在境内的被继承人死亡时，继承人对被继承人位于境外的不动产进行法定继承的情形。这种情形的特点是：a.被继承人的遗产(仅指不动产)位于境外;b.被继承人是住所地在境内的中国公民或者外国人。

　　(2)适用法律：根据我国《继承法》第36条、《继承法意见》第63条以及《民法通则》第149条的规定，该种情形应适用不动产所在地的法律，即原则上应适用外国法律，特殊情况下可能适用我国法律。

　　(3)办证思路：根据上述法律规定以及第124号《复函》的规定，如果中国公民继承中国公民或外国人在境外的不动产，不宜出具继承权公证书，而应根据具体情况为当事人出具与被继承人的亲属关系证明书、结婚证明书或有关当事人的出生证明书，这些证明书发往境外，再按照被继承人住所地法律规定继承遗产。

　　同样的，第124号《复函》遗漏了不动产所在地法律可能发生反致的情况，虽然涉及到不动产领域，这样的情况发生的可能性相对较小。但如果确实不动产所在地法律的冲突法指向我国法律时，公证处也得依据该准据法的规定适用我国法律，并按照我国《继承法》的规定为继承人申办继承权公证，只是在办证之前需要查明外国准据法的相关规定。另外办理的继承权公证书需要翻译成境外通用的文字，并告知继承人可能需根据境外的要求办理公证书的认证手续。除此之外，公证处不宜出具继承权公证书，而是应根据实际情况为当事人出具涉外公证书，并告知当事人公证书需翻译成使用地的文字，并根据当地的要求办理公证认证后，供境外办理继承使用。

　　7、继承人继承境外被继承人位于境内的不动产的情形

　　(1)具体情形：此种情形是指当住所地在境外的被继承人死亡时，继承人对被继承人位于境内的不动产进行法定继承的情形。这种情形的特点是：a.被继承人的遗产(仅指不动产)位于境内;b.被继承人是住所地在境外的中国公民或者外国人。

　　(2)法律适用：根据《继承法》第36条、《民通意见》第63条以及《民法通则》第149条的规定，该种情形应适用我国法律。

　　(3)办证思路：虽然第124号《复函》规定，只有在继承人为中国公民，被继承人为在境外的外国人的情形下，公证机构方可按照我国《继承法》的规定，为继承人出具继承权公证书。但根据上述法律和第104号《复函》的规定来看，只要作为遗产的不动产位于我国境内，即应适用我国法律，则办理法定继承时不应再区分被继承人的国籍，也不应再区分被继承人是在境内还是境外。因此笔者认为，只要不动产位于中国境内，均应适用中国法律，由公证处出具继承权公证书。只是在继承人和被继承人中包含外国人的情况时，在审核继承人与被继承人的亲属关系时需要酌情处理，可能需要当事人在境外办理相关的证明文书并经公证认证后由公证处加以使用。

　　8、继承人继承境外被继承人位于境外的不动产的情形

　　(1)具体情形：此种情形是指当住所地在境外的被继承人死亡时，继承人对被继承人位于境外的不动产进行法定继承的情形。这种情形的特点是：a.被继承人的遗产(仅指不动产)位于境外;b.被继承人是住所地在境外的中国公民或者外国人。

　　(2)法律适用：根据我国《继承法》第36条、《继承法意见》第63条以及《民法通则》第149条的规定，该种情形应适用不动产所在地的法律，即即原则上应适用外国法律，特殊情况下可能适用我国法律。

　　(3)办证思路：根据上述法律规定以及第124号《复函》的规定，如果中国公民继承中国公民或外国人在境外的不动产，不宜出具继承权公证书，而应根据具体情况为当事人出具与被继承人的亲属关系证明书、结婚证明书或有关当事人的出生证明书，这些证明书发往境外，再按照被继承人住所地法律规定继承遗产。

　　同样的，第124号《复函》遗漏了不动产所在地法律可能发生反致的情况，如果不动产所在地法律的冲突法指向我国法律时，公证处也得依据该准据法的规定适用我国法律，并按照我国《继承法》的规定为继承人申办继承权公证，只是在办证之前需要查明外国准据法的相关规定。另外办理的继承权公证书需要翻译成境外通用的文字，并告知继承人可能需根据境外的要求办理公证书的认证手续。除此之外，公证处不宜出具继承权公证书，而是需要根据实际情况为当事人出具供境外使用的涉外公证书，告知当事人需翻译成使用地的文字，并根据当地的要求办理公证认证后，供境外办理继承使用。

　　综上所述，公证处在受理涉外法定继承的案件时，首先应区分遗产是动产还是不动产。如果遗产是动产的，则在被继承人为住所在境内的情况时，直接为继承人办理继承权公证;对于被继承人住所在境外的情况，只有在适用被继承人住所地法律发生反致时，公证处方可为继承人办理继承权公证书，否则不宜办理继承权公证，改而根据继承人的需要，办理诸如出生证明、结婚证明、亲属关系等涉外的公证文书，供继承人在境外办理继承使用。如果遗产是不动产的，则不动产位于境内时，公证处可以直接为继承人办理继承权公证;对于不动产在境外的情况，也只有在适用不动产所在地法律发生反致的情况下，公证处方可为继承人办理继承权公证书，否则也只能办理涉外公证文书，供继承人在境外办理继承使用。