《刑法修正案（十一）（草案二审稿）》药品犯罪立法完善建议（一）

在经历第一阶段的征求意见讨论后，全国人大常委会发布了《刑法修正案（十一）（草案二审稿）》（以下简称《草案二审稿》）。在药品安全犯罪立法问题上，虽然《草案二审稿》较《刑法修正案（十一）（草案）》之规定有了明显变化，但是仍有个别值得商榷的地方，本文将就此提出一些完善建议。
　　一、关于假药、劣药犯罪的修订建议
　　《草案二审稿》第五条是对刑法第一百四十一条生产、销售假药罪的修订。其在删除原条文第二款的基础上增加了一款规定，即第二款“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”。同样，《草案二审稿》第六条对刑法第一百四十二条生产、销售劣药罪修订时，也将原第二款删改为“使用劣药行为”的定性规定。对于该项修订意见，有两个问题需要注意，这里我们以第六条为视角进行分析。
　　首先，生产、销售劣药罪的入罪标准单一，致使该条款“僵尸化”。目前，生产、销售劣药行为只有在造成严重危害后果的情况下，才能成立犯罪。但是，由于问题药品造成的人体伤害往往有较长的潜伏期，且伴随着个人体质、病症等特殊因素，因此，认定行为人伤亡后果与使用劣药之间具有因果关系存在较大困难。从中国裁判文书网公开的案例来看，全国尚未有一起生产、销售劣药罪的有罪判决。但是，劣药的危害性是客观存在——既不同于假药，也不同于一般的伪劣商品，而实践中按照生产、销售伪劣产品罪、诈骗罪予以处理的思路，难以反映非法经营劣药行为的特殊性，亟须通过立法修订完善入罪标准。
　　其次，《草案二审稿》第六条第二款关于使用劣药行为的规定缺乏合理性，应当予以修订。从刑法规范来看，刑法中的“依照前款的规定处罚”有两种立法效果，一种是前后两款为同一罪名，如刑法第二百四十四条前后两款均为强迫劳动罪；另一种是前后两款为不同罪名，如刑法第一百二十八条第二款非法出租、出借枪支罪，但前款罪名是非法持有、私藏枪支、弹药罪。但对于第六条第二款而言，不管采用同一罪名还是不同罪名，现有表述都不合理。一方面，按照同一罪名的处理思路，药品使用单位作为特殊的行为主体，使用劣药行为的处罚和一般主体销售劣药的处罚是相同的，难以体现前者实施该行为时更大的可谴责性，且现有规定没有区分“有偿使用”与“无偿使用”，不加区分一律评价为“销售（有偿）”，将来势必引起司法适用上的纷争；另一方面，按照不同罪名的处理思路，生产、销售劣药罪属于实害犯，而使用劣药犯罪属于抽象危险犯，在评价对象均为“劣药”的情况下，使用劣药罪的犯罪构成要件较销售假药罪缺少结果要素的限制，是难以作出合理解释的。
　　基于上述分析，应当在生产、销售劣药罪的入罪标准中增加“情节严重”标准，激活刑法第一百四十二条之规定，完善劣药犯罪的刑事评价体系；将《草案二审稿》第六条第二款修改为，“药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用，造成严重后果的，依照前款的规定处罚”(作为独立罪名)，或者“药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定从重处罚”（作为从重情节）。同理，针对《草案二审稿》第五条第二款之规定，如果将该行为作为独立罪名，可以保留现有之规定，但是如果将其作为销售假药罪的一种行为类型，则建议修改为“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定从重处罚”（作为从重情节）。


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