跨境代购也能导致商标侵权吗？知产维系体系如何判断

最近一则关于跨境代购的淘宝店引起很大的轰动，是否构成侵权？
   业内跨境专家金杜冯晓鹏律师认为： 还没查到判决原文。本案争议的性质，到底是一个知识产权边境保护问题（平行进口），还是境内销售侵权商品问题？从案情来看，被告自行进口涉案商品并销售，应属于知识产权边境保护问题。此案争议的另一个焦点是，涉案商品是属于进口货物，还是属于个人物品的代购？判断的标准在于订单产生在进口之前还是之后。如果先有进口再有订单，那么商品属于进口货物。如果先有订单再有进口且直接交付消费者，则属个人物品的进境问题（须知海关对于进出境个人物品的侵权问题是在一定条件下豁免的）。如果先有进口后有订单，则涉案货物又涉及商品的平行进口问题。而对于平行进口问题，我们国家目前还没有统一定论，既有司法机关认定侵权的判例，也有平行进口汽车合法销售的商业实践。但随着 RECP的签订以及中国司法知识产权审判与国际接轨，按照美国及欧盟的经验，通常认定平行进口是一个侵权行为，则本案判决并无失当之处。笔者个人意见：是否对于代购从业者有了和跨境电商的注意义务，是否有悖于代购的本质呢？暂且保留意见。由于跨境代购一般代为购买的都是知名度较高的商品，因此跨境代购者往往负有较高的注意义务，需要仔细检查一下境外购买的商品是否侵犯中国注册商标的专用权，以避免二次销售中的商标侵权风险。 

   案情简介：据沈阳网等媒体1月7日报道，沈阳某公司在销售跨境代购的服装时，侵犯了他人的商标权益，被沈阳市中级人民法院依法判决赔偿商标权利人15万元人民币。这个案件的起因是沈阳某公司利用网络销售平台，以代购的方式，销售EVISU商标的产品，被商标权利人起诉侵权。据报道，EVISU“是一个源于日本的高端潮流品牌”，而EVISU商标所有权属于某国际有限公司，并授权上海的一家公司在中国境内独占经营并使用这个商标。 
   该上海公司认为，EVISU商标经过在中国具有较高知名度，而沈阳某公司在网上店铺内销售自称从韩国进口的“EVISU”品牌的服装，容易使中国消费者对商品来源产生混淆；并且沈阳某公司并没有取得该产品在中国的合法授权。 而沈阳这家公司则辩称，其代购的EVISU商品系从韩国购买的正品，涉案商标均为在韩国已合法注册过的，并且在购买时已标注在商品上。该公司只是根据国内消费者的要求，在收取代购费用后购买再发货给国内消费者，属于委托代购行为，不构成商标侵权行为，不应承担赔偿责任。然而，法院审理后认为，沈阳某公司将境外购买的商品放在境内销售，与涉案商标发生混淆，破坏了商标的识别功能，侵害了中国商标权利人的合法权益。法院认为，商标在商品交易的过程中发挥着重要的识别的功能；将在境外购买的商品投放到境内市场转售，使外国商品进入我国市场流通，附着其上的标志发挥了识别的功能，如果与在我国取得注册商标专用权的商标发生混淆，使消费者对商品的来源产生认知错误，直接侵害的是我国商标权利人对注册商标的专有使用权。 法官点评此案时认为，跨境代购行为的性质应认定为是买入再卖出的销售行为，而不应是完成委托事项的受托行为。由于商标权具有地域性的特点，代购者将商品在国内再次销售，附着其上的标志产生识别作用，与国内商标权人的商标产生冲突。那么，既然是合法渠道购买的商品，难道不能转手卖出吗？虽然我国商标法并没有明确规定，但是司法实践中是允许将商标的权利用尽作为抗辩事由的，即允许将带有商标的商品进行二次销售，这样也是为了保证商品的自由流通。美国等国家的商标法中也有类似的规定。 所谓商标权利用尽原则，是指当拥有商标权的商品被合法售出之后，原购买人将带有原商标的商品再出售时，商标权利人无权禁止。照这样看，代购者是可以从其他正规渠道购买正牌产品，通过网络店铺进行分销、转销等二次销售，以获得差额利润的呀，那为什么还会被判商标侵权呢？原来，在二次销售中对于他人商标的使用也不能超出合理范畴的，否则仍然可能构成侵权。 
   在跨境代购的场景下，导致二次销售的商标侵权主要有两种情况：一种是擅代购者在未获得商标权利人许可的情况下，在网络店铺中擅自使用标注有他人商标的商品图片，或使用归属于权利人的商标注册证、产品合格证、检测报告等文件，从而使消费者对于商品来源产生混淆，误以为是商标权利人授权销售的；另一种是擅自使用他人商标进行宣传，明显超出合理范围的，比如在自己网店的商品展示、归类、宣传中擅自使用他人商标，或者明显超出了描述商品特点或指示商品用途和品牌的目的，实际上使消费者误认为代购者的销售获得了商标权利人的授权。