论强奸罪的重构—从强奸罪的对象反思强奸罪的重构

[摘要]强奸罪，是指违背妇女意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女进行性交，或者采用任何手段与不满14周岁的幼女性交的行为。然而，随着社会的发展，“男性对男性”、“女性对女性”、“女性对男性”性侵犯案例越来越多，根据刑法的原则“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。如此一来，上述三种性侵犯都不能以“强奸罪”论处，取而代之的是猥亵罪、侮辱罪等比“强奸罪”刑罚力度较轻的罪名。因此，将强奸罪的主体与对象扩充至一般主体是极为必要的。
论文关键词：强奸罪,同性性侵犯,女性对男性,同性恋

在长期的历史发展中，我们形成了对强奸罪的特定看法，强奸是男性对女性的性暴力行为，但随着社会的发展，男性遭遇“强奸”的案例越来越多。2004年8月21日凌晨，16岁少年在打工的酒店包间内被38岁的男经理以暴力手段强行与他发生同性性行为。由于我国现行刑法未对同性性侵犯作出明确的规定，因此对施暴者的行为，只能以《治安管理处罚条例》第十九条属于“流氓活动”，对其给予行政拘留十五日的处罚。2004年受害少年将施暴者告上法庭，要求人身损害赔偿，12月9日受理该案的法院作出一审判决，判令施暴者赔偿原告人民币五万元。[1]但是，受害者的性权利如何保护？目前，我国法律上尚属空白。按照传统的刑法理论，强奸罪保护的客体是妇女的性不可侵犯的权利，那么男性的性权利从何保护？

一、强奸罪的概述

（一）强奸罪的历史发展

1.我国强奸罪的历史发展

我国最早的有关非法性交的罪名始于西周，据《通史》前纪·卷五记载：有巢氏时，“实有季子，其性喜淫，昼淫于市。帝怒，放之于西南。”[2]强奸罪，古称“禽兽行”，指严重违背社会道德的性交行为。据《小尔雅·广义》所述：“男女不以义交谓之淫。上淫曰蒸，下淫曰报，旁淫曰通。”[3]所谓“义”应是指须有丈夫与妻妾的婚姻关系。据《尚书·大传》记载，此类犯罪要处以宫刑，即“男女不以义交者，其刑宫。”[4]

汉律规定，丈夫与人通奸，处徒刑三年；而妻子与人通奸则处死刑。《晋律》记载：“不和谓之强。”[5]《唐律疏议》将奸非罪列为卷第二十六杂律中，唐律中规定：普通人相和奸，徒一年半；奴与良人和奸，徒二年半，强奸徒二年。如奴强奸良人或奸父祖妾，伯叔母、姑、妹、子孙妇、兄弟之女者，都处绞刑。宋承唐制。元代法律规定，奸幼女杖一百七，强奸无夫妇女杖一百七，有夫则处死，三人轮亦才处死。明律作出规定，强奸处绞，奸12岁以下幼女，虽同意也以强奸罪论。[6]清承明律。在半殖民地半封建社会时期，对强奸罪也做了规定。1935年中华民国刑法中就规定了强奸罪、奸淫幼女罪、轮奸罪、乘机奸淫罪、诈术奸淫罪等。新中国成立后的两部刑法——1979年刑法和1997年刑法中，强奸罪均规定在侵犯人身权利、民主权利一章。

由于受三纲五常、伦理道德以及女弱男强的传统观念的影响，我国各代法律均规定强奸罪侵犯的客体是女性的性权利，而男性的性权利如何保护未予回答。新民主主义时期根据地的立法，已把男女平等作为一项法律原则，但受传统性观念的影响，对强奸罪的性权利的保护未作出新的规定。随着我国政治、经济形势的变化，强奸犯罪也随之发生了许多新情况和特点。虽然，新中国成立后先后修改了刑法典，但对于强奸罪未作出新规定。因此，重新审视强奸犯罪是极为必要的。

2.外国法律中的强奸罪

美国对于鸡奸，无论是否自愿，美国法律称之为“违反天良罪”，此罪最高刑期是六十年或终身监禁。有些州此罪的最低刑期也很重，如终身苦役等，并也有过女性强奸男性而受到刑事处罚的判例。法国《新刑法典》规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对此人犯以下任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪15年徒刑。”

从以上可以看出，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均对男性性权利有不同程度的保护，与其相比，我国刑事立法对男性性权利的保护明显欠缺。因此，笔者认为，我国刑事立法应对男性性权利予以保护，以体现人人平等的法律观，实现刑法的科学性。

（二）强奸罪的种类

各国（地区）对强奸罪种类的规定各不相同。概括来讲，主要包括以下几种：

1.强奸罪。

2.乘机强奸罪。

3.奸淫幼女罪。

4.骗奸罪。

5.诱奸罪。

6.利用从属关系奸淫罪。

7.轮奸罪。

8.奸淫亲属罪。

9.奸淫致死伤罪。

10.强盗强奸罪。

11.强奸杀人罪。[7]

（三）我国现行刑法中强奸罪的规定及立法缺失

1.我国刑法对强奸罪的规定

我国刑法只规定了强奸罪一个罪名，虽然2002年3月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<刑法>确定罪名补充规定》，本条的罪名为“强奸罪”，取消了“奸淫幼女罪”罪名。但实则规定了一般强奸和奸淫幼女两种情形。

1997年刑法第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女的、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女罪多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

2.女性主体的缺失

我国刑法中强奸罪的构成，主体通常是男子，其中直接正犯只是男子。在西方国家，随着第二次世界大战的结束，人权运动一时风起云涌，“性解放”运动流行。尤其是女性的性主体意识增强，她们不再单纯的成为强奸的受害者与被动者，而是在某种场合扮演直接的行为人。因此，西方国家对于强奸罪进行了修订。如：《法国刑法典》第二卷“侵犯人身之重罪、轻罪”第二编“侵犯人身罪”第二章“伤害人之身体或精神罪”第三节“性侵犯罪”第一目“强奸罪”第222-23条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以进入任何行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪，处15年徒刑。”[8]而我国在受传统社会中男尊女卑、女弱男强的父权制社会的性别观念的影响下，认为男子是社会的主导者，不可能成为强奸的对象，导致我国在刑法立法规定上，关于女性成为强奸罪的直接正犯未予回答，造成法律空白。性自由权不仅仅是女性享有的，男子同样享有性自由。因此，笔者认为，将男子纳入强奸罪的保护对象以及将强奸罪的主体扩充至一般主体是极为必要的。这不仅符合世界刑事立法的发展方向，也符合我国现实国情。

二、关于强奸罪的对象的讨论

（一）同性能否成立强奸罪

1.同性之恋

“同性之恋”盛行于古希腊。当时人们认为一个年轻男子没有同性恋性伴便是一种公认的耻辱。欧洲一些著名哲学家、画家、音乐家包括苏格拉底、爱德华二世、米开朗琪罗和亚历山大大帝、达芬奇、卢梭均为同性恋者。在社会走向多元化的今天，同性恋基本上得到社会的理解，但现行婚姻法律并不认可同性性关系，如我国《婚姻法》规定结婚的主体须是男女即异性。因而，在法律不予认可的情况下，同性性关系存在失衡的状态，当这种情况发展严重时，就有可能出现同性性暴力这一社会现象。


　　2.同性性强暴及社会危害


据《郑州晚报》报道：2004年4月7日凌晨1点，在郑州公园内，男青年张华被一陌生男子哄骗到其家，睡着后遭遇性强暴。案发后，张华报警，警方及时将施暴者抓获归案，该施暴者承认自己是同性恋者，看见张华长相帅气，就诱骗到家中后强暴张华。[9]同性性强暴的案件屡见不鲜，成为一个不容忽视的社会问题。同性性强暴具有严重的社会危害性，表现在以下四点：

（1）这种行为严重侵犯了公民的性权利。公民享有性自由权，同性性暴力是对公民性自由权的侵害。

（2）这种行为侵害了公民的身心健康权、人格尊严权。同性性强暴造成的伤害并不亚于异性间性强暴行为，它会给受害者的身体与心理造成极大伤害。

（3）这种行为会造成社会秩序的危害。一方面，同性性强暴的受害者，因羞于告知公众，常常采取违法的手段“私了”，另一面，我国刑法并未规定同性性暴力构成犯罪，这增加了受害者“私了”的概率。受害者用违法的手段报复施暴者，会造成社会秩序的破坏。

（4）这种行为会增加传播性病和艾滋病的风险。根据我国传染病防治机构的调查报告显示，同性恋群体中感染性病、艾滋病的概率是非常低的。但当发生同性性暴力时，非常容易传染性别与艾滋病。特别是男性之间的肛交，容易导致又薄又脆的直肠粘膜破损，施暴者精液中的艾滋病毒（HIV）极易通过直肠粘膜内的细微损伤处，与对方的血液接触而传播。

3.有关同性构成强奸罪的立法

我国目前对同性强暴的立法尚属空白，因而对同性性强暴的受害者无法给予合理的保护。在世界其他一些经济发达的国家和地区，同性暴力已明文规定构成犯罪。英国《1956年性犯罪法》第15条规定“对男子实施威胁性攻击构成犯罪”；第13条规定“男性之间的严重猥亵行为构成犯罪”；《1994年刑事司法和公共秩序法》第143条规定“男人之间的鸡奸行为构成犯罪”。[10]我国台湾地区《妨害性自主罪章》已将强奸罪的对象由“妇女”扩充至“男女”，意味着人们不仅认为男性对女性可以构成强奸罪，而且认为女性对女性、男性对男性、女性对男性得性侵害也可构成强奸罪。

（二）女性对男性性侵害能否够犯罪

1.女性对男性的性侵犯及其社会危害

我国《刑法》中强奸罪的规定，女性不能成为强奸罪的直接正犯，女性对男性的性侵犯在法律中是空白的。传统观念认为，女性不能成为强奸罪的直接正犯，这是因为男女生理差异以及男性在社会上起主导作用，男性不可能成为性侵害的受害者。但现阶段女性通过以下手段可以“强奸”男子，手段一：致幻药物。服用致幻药物可使人产生恍恍惚惚的幻觉，女性借致幻药物可以轻易掌握男子，拥有实施“强奸”男子的可能。手段二：男性功能药物。利用壮阳药物，女性也可达到性侵犯的目的。手段三：利用职权从属关系。女上司利用职权，以升迁、辞退相威胁，胁迫男性下属与其发生性关系。

女性对男性的性侵犯造成了被“强奸”男子的心灵创伤，其人格尊严受到侮辱，将女性对男性的性侵犯纳入犯罪，给予打击，以法律的手段保护被害男子的性权利，是十分必要的。

2.有关女性对男性性侵犯的立法

随着社会的发展，一些国家的法律将女性纳入强奸罪的主体之中，《俄罗斯联邦刑法典》分则第七编“侵害人身的犯罪”第十八章“侵害性不受侵犯权和个人性自由的犯罪”第131条规定了强奸罪，“对受害人或其他人使用暴力或以使用暴力相威胁，或利用受害人孤立无援的状态而与之实行性交进行性行为的规定、134条关于与未满16岁的人实行性交和其他性行为的规定、135条关于猥亵行为的规定，都明确表明犯罪人和被害人都既可以是男性也可以是女性。”[11]《日本刑法典》第176条规定：“以暴力或胁迫手段对十三岁以上男女实行的猥亵行为的，处六个月以上七年以下惩役。”[12]

3.女性能单独成为强奸罪的主体的理由

（1）从生理角度讲，人类的生理需要是最原始也是最低级的需求，根据性学权威霭理士的研究，当人类的需要长期得不到满足，就会形成一定的积欲，这种积欲在适当的刺激下就会爆发。[13]而这种自然欲求，不管男性还是女性都有。既然性欲男性与女性都有，那么，当这种欲求长时间得不到满足并恶性膨胀时，就有可能导致犯罪。男性与女性都有可能实施性侵害行为，当两性受到侵害时，只保护女性的性权利，而不保护男性的性权利，这就是对男性的极大不公。难道说社会上有女杀人犯、女贪污犯就没有女强奸犯吗？传统观念认为，女性不能成为强奸罪的独立主体是因为，由于女性的生理特征，女性在性交的过程中处于被动地位，无男性性器官勃起则无法实现和完成性交。那么，当女性违背男性意志欲与其发生性关系，男性性器官不会勃起，女性就无法完成性交。然而，上述理由显然不能完全排除女性对男性性侵犯的行为。在现今女性可以用一些“非暴力的手段”使男性违背自己的意志与女性发生性关系，其一，女性可以用一些挑逗的行为，而不管男性是否愿意与之发生性关系，只要该男子生理正常，他的性器官就会勃起而不受其意志控制。其二，现代医学发达，女性趁男性不备而让其服用一些麻醉、致幻药品，使男性精神恍惚，从而女性可以达到性交的目的。其三，女性利用职权从属关系，以职务升迁、辞退相威胁，使男子被迫与之发生性关系。

（2）从人权角度讲，人人生而平等，当我们合法权益遭到侵害时，就有依法获得法律的救济与保护的权利，这是公平的必然要求，也是人生而有之的权利，这种权利是不应当依据性别而加以区别的。在当今社会，不仅女性有贞操，男性也有贞操，那种只认为女性有贞操而男性没有贞操的观点是极不正确的。

（3）从法源角度讲，首先，宪法是一个国家治国安邦的总章程，具有最高的法律效力，其法律地位、法律权威，是诸法之首，在百法之上，是所有社会成员的最高行为准则。平等权是我国宪法确立的公民的基本权利，2004年新修订的宪法第33条第2款明确规定：“中华人民共和国公民在法律面一律平等。”第34条规定：“中华人民共和国年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出生、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权与被选举权”这表明对男女权利给予平等的保护。其次，我国《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保护国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”其中，人身权利包括了公民的生命权、健康权、性自由权利、人身自由权、人格权等一系列公民依法享有的与其人身不可分离的权利。

三、强奸罪的重构及其理论与现实意义

我国刑法第236条规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”是强奸罪。按照法律规定强奸罪的直接正犯是男子，妇女不能成为强奸罪的直接正犯。然而，随着社会的发展，人们的观念也越来越开放，我们仍用传统的观点看待这个已经发展了的社会未免有些过时，这样使得现实生活中，许多被害者的性权利无法得到法律的保护，导致一些被害者用违法的手段进行“私了”，导致的结果便是造成社会秩序混乱。与此同时，同性之间的性暴力，尤其是男性对男性的性侵犯极容易引发艾滋病的传播，这对社会的安全与稳定将造成威胁。


　　因此，我们立法应考虑“平等保护”，不应侧重对某一个性别的保护。
四、关于强奸罪的立法建议

1.将强奸罪的对象“妇女”扩充至“他人”

我国《刑法》第二百三十六条第一款规定：“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”但在妇女地位逐渐提升的今天，越来越多的男性遭受到性侵犯，但立法上的缺失，使得被害人的合法权益无法得到法律的保护。虽然我国《刑法》第三百五十八条第一款规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“他人”没有性别之分，即被性侵犯的人可以是男人也可以是女人，但是被性侵犯的男性仍得不到法律的保护，因为强迫卖淫罪的目的是以牟利为目的，但现实中的被害男性并没有以牟利为目的，因而无法对施暴者定强迫卖淫罪。2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》第四十四条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留。”将猥亵妇女修改为猥亵他人，这是我国性犯罪立法上的良好开端——没有区分性犯罪中被害人的性别。

2.明确强奸罪中性交的形式

从传统意义上看，性交仅指男子的阴茎插入女子阴道。虽然，我国在性交概念上还是持传统的观点，但是，英美法系国家及大陆法系中的许多国家对性交已作了明文扩张，将口交、肛交行为均视为性交，有些国家与地区将身体的任何部分及异物插入阴道、肛门的行为均视为性交。

3.增设趁机强奸罪

趁机强奸罪是指行为人乘他人心神丧失、心神耗弱、身心阻碍或其他类似情形，不能或不知抗拒之机而与其进行性交的行为。其他类似的情形主要指精神病、痴呆、醉酒、熟睡、重病、受伤等状态。比如一个女人为了达到与男子性交的目的，将该男子灌醉或是趁其不备让男子服用致幻类药物，使其心神丧失，从而很轻易与该男子性交。

五、结束语

保障女性和男性权利二者并不冲突，强调女性地位提高，也不是不顾及男性应有的合法权利。刑法是保护人权的最后一道屏障，也是最严厉的屏障，性权利是一种人身权利，自然没有性别之分，这有助于对男性性权利的保护，同时也是宪法规定“法律面前人人平等”的真正体现。刑法最能推动人权实现的重要工具之一，就应该给予同等的保护，促进男女平等的进程，从而促进社会和谐发展。

参考文献：
[1]郭继东.同性性强暴成法律盲点,强暴16岁男孩只拘留15天[N].北京晨报, 2005-02-17(6).
[2]《通史》
[3]《小尔雅·广义》
[4]《尚书·大传》
[5]《晋律》
[6]《唐律疏议》
[7]安翱,杨彩霞.侵犯公民人身权利罪比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社2005.116-120.
[8]刘树德.阅读刑法典——罪状构建的若干比较[M].北京:人民法院出版社,2004.79.
[9]韩俊杰,程岗,王晓凡.男子遭同性性侵暴,施暴者无法被追究刑事责任[N].中国青年报,2005-02-17(9).
[10]何显兵.论男性贞操权的刑法保护[J].广西师范大学学报,2006,(5):13-15.
[11]苏彩霞.域外强奸罪的立法的新发展[J].法学杂志,2001(2):79-80.
[12]刘树德.阅读刑法典——罪状构建的若干比较[M].北京:人民法院出版社,2004.134.
[13[英]霭理士.性心理学[M].北京:商务印书馆1997.25-26.