司考重点专题研究：公司的设立程序之研究

我国公司规定了两种公司，即有限责任公司和股份有限公司。

　　股份有限公司的设立方式有发起设立和募集设立两种。

　　发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

　　募集设立，是指发起人认购应发行股份的一部分，（我国规定不得少于公司股份总数的35％），其余部分向社会公开募集而成立公司。

　　法条文原：

　　第十九条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：

　　（一）股东符合法定人数；

　　（二）股东出资达到法定资本最低限额；

　　（三）股东共同制定公司章程；

　　（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

　　（五）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

　　第二十四条 股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的料物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作介，依照法律、行政法规的规定办理。

　　以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

　　第二十五条 股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行工设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

　　股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

　　第二十六条 股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。

　　第二十七条 股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。

　　法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立时提交批准文件。

　　公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照，对不符合本法规定条件的，不予登记。

　　公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。

　　第七十三条 设立股份有限公司，应当具备下列条件：

　　（一）发起人符合法定人数；

　　（二）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额；

　　（三）股份发行、筹办事项符事法律规定；

　　（四）发起人制订公司章程，并经创立大会通过；

　　（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

　　（六）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

　　第七十四条 股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

　　发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

　　募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。

　　第七十七条 股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

　　第八十条发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利性技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份。不得高估或者低估作价。土地使用权的评估人价，依照法律、行政法规的规定办量。

　　发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的百分之二十。

　　第八十二条 以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的，应当依法办理其财产权的转移手续。

　　发起人交付全部出资后，应当选举董事会和监事会。由董事会向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。

　　第八十三条 以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集。

　　第八十四条 发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送下列主要文件：

　　（一）批准设立公司的文件；

　　（二）公司章程；

　　（三）经营估算书；

　　（四）发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；

　　（五）招股说明书；

　　（六）代收股款银行的名称及地址；

　　（七）承销机构名称及有关的协议。

　　未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开募集股份。

　　第八十六条 国务院证券管理部门对符合本法规定条件的募股申请，予以批准；对不符合本法规定的募股申请，不予批准。

　　第八十八条 发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明前条所列事项，由认股人填写所认股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认股数缴纳股款。

　　第八十九条 发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议。

　　第九十条 发起人向社会公开幕集股份，应当同银行签订代收股款协议。

　　代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

　　第九十一条 发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。发起人就当在三十日内主持召开公司创立大会，创立大会由认股人组成。

　　发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

　　第九十四条 董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：

　　（一）有关主管部门的批准文件；

　　（二）创立大会的会议记录；

　　（三）公司章程；

　　（四）筹办公司的财务审计报告；

　　（五）验资证明；

　　（六）董事会、监事会成员姓名及住所；

　　（七）法定代表人的姓名、住所。

　　第九十五条 公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起三十日内是否予以登记的决定。对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。

　　试题解析：

　　1.某股份有限公司依照法定程序设立，根据法律规定，该公司取得民事主体资格的日期应以下列哪一个为准？[2000年单选题]

　　A.公司成立公告发布之日

　　B.公司创立大会召开之日

　　C.公司营业执照签发之日

　　D.公司批准证书下达之日

　　答案为：C

　　参见《公司法》第95条。

　　2.甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任公司，以商品批发为主，其中甲、乙打算以货币出资，分别为20万元和60万元，丙以实物出资，经评估机构评估为20万元，丁、戊拟以劳务出资。公司不设董事会、监事会，并拟由乙担任公司执行董事，兼总经理，丙担任公司的监事，丁、戊分别担任副总经理。请回答下列问题：[2000年任意选择题]

　　（1）在本案中，丁、戊是否可以用劳务出资？

　　A.可以

　　B.不可以

　　C.经其他股东同意后可以

　　D.经公司登记机关认可后可以

　　答案为：B

　　股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。可见公司出资方式是不包括劳务出资的，这也是公司出资与合伙企业相区别的地方。

　　（2）本案中甲、乙、丙、丁分别为未来的公司取一个名称，其中可以采用的是：

　　A.北京大地商贸公司

　　B.北京666商品贸易有限责任公司

　　C.中国北京商品贸易国际发展有限责任公司

　　D.北京汇通商品贸易有限责任公司

　　答案为：D

　　《企业名称登记管理规定》第11条规定，企业应当根据其主营业务，依照国家行业标准划分的类别，在企业名称中标明其所属行业及经营特点。企业名称应由以下三部分组成：第一，字号或商号；第二，行业或经营特点；第三，组织形式。其中，商号应当由两个以上的字组成，并不得使用数字、外国或国际组织名称、行政区域名称等。为保证企业名称在规定范围内享有专用权，企业名称前还应冠以所在行政区域名称。非全国性企业并经国家行政管理局登记，不得冠以“中国”、“中华”字样。另据《公司法》第9条规定，依照该法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司字样。

　　3.股份有限公司募集成立的程序，按时间先后作出的以下四种排列，哪一个是正确的？[1999年单选题]

　　A.（1）制作招股说明书；（2）发起人认购股份；（3）召开创立大会；（4）签订承销协议和代收股款协议；（5）申请批准募股；（6）公开募股；（7）申请设立登记。

　　B.（1）制作招股说明书；（2）签订承销协议和代收股款协议；（3）申请批准募股；（4）发起人认购股份；（5）公开募股；（6）召开创立大会；（7）申请设立登记。

　　C.（1）发起人认购股份；（2）签订承销协议和代收股款协议；（3）申请批准募股；（4）制作招股说明书；（5）公开募股；（6）召开创立大会；（7）申请设立登记。

　　D.（1）发起人认购股份；（2）制作招股说明书；（3）签订承销协议和代收股款协议；（4）申请批准募股；（5）公开募股；（6）召开创立大会；（7）申请设立登记

　　答案为：D

　　在募集设立中发起人在获得政府主管机关的批准以后，应当认购公司应发行的股份，且不得少于公司股份总数的35%.发起人只有在缴足所认购的出资后，才能向社会公开募集股份，然后发起人应当制作招股说明书并签订承销协议和代收股款协议，持有关法律文件申请批准募股。在所有上述活动完成后，公开募股，召开创立大会，申请设立登记。

　　4.以下各项，哪些是任何公司在设立时都必须具备的基本条件？[1998年多选题]

　　A.必须有发起人

　　B.必须有资本

　　C.必须制定公司章程

　　D.必须在登记前报经审批

　　答案为：B C

　　“发起人”这一称谓仅在股份有限公司中存在，故A错。依《公司法》第11、19、73条的规定，B、C正确。《公司法》第8条第2款规定：“法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。”故D错。

　　5.张律师在向客户介绍股份有限公司募集设立的程序时，有以下一些说法，其中哪些是正确的？[1998年多选题]

　　A.“募集设立的股份有限公司，必须经过两道批准程序，一是经国务院授权的部门或者省级人民政府批准设立公司，二是经国务院证券管理部门批准向社会公开募集股份。”

　　B.“向社会公开募股前，必须签订两个协议，一是同证券经营机构签订承销协议，二是同银行签订代收股款协议。”

　　C.“发行股份完成后，应当持验资证明和其他文件办理公司设立登记，登记完成，取得营业执照后，应当召开公司创立大会。”

　　D.“公司创立大会召开时，如果出席人员所代表的股份不足公司股份总数的1/2，则会议不得举行”

　　答案为：A B D

　　依《公司法》第77条、第84条规定，A对。依《公司法》第89、90条，B对。依《公司法》第94条，C错。依《公司法》第92条第1款的规定，创立大会应有代表股份总数1/2以上的认股人出席，方可举行，故D 对。

　　6.有限责任公司成立后，股东以土地使用权出资的，应当办理哪些手续？[1997年多选项]

　　A.评估作价 B.产权过户 C.验资 D.第一次股东大会确认

　　答案为：A B C

　　依《公司法》第24、25条规定，对于非货币出资，必须进行评估作价，办理财产权的转移手续。/e