放弃强奸月经期受害人犯罪未遂、犯罪中止的思考_自动放弃
发布日期：2021-03-21 文章来源：互联网
论文关键词：犯罪未遂,犯罪中止,自动放弃
一、案情回放
2009年仲夏某日夜11时许，彭某在杭州绕城公路一公园草坪上闲逛，见一年轻女子金某独自走来，意图抢劫。于是，彭某悄悄尾随金某至公园内一小竹林附近，突然从身后上去用右手捂住金某的嘴巴，左手拉住金某的手臂，将其拖进小竹林中，威胁道：“我是为了钱，如果把我逼急了什么事都做得出来”。在劫得钱财360元后，彭某脱下外衣，令金某躺下，对其进行亲吻、抚摸并强行解其裤带，意欲强奸。此时，金某急中生智，喊道：“你不要伤害我，我‘老外婆’来了（指处于月经期）。”彭某将信将疑，用打火机点燃，朝金某的裤子里照了照，看到确实有卫生巾。彭某迷信，认为这是不祥之兆，若与正处于月经期的妇女发生性关系会给自己带来灾祸。于是弃之离去。2009年12月6日，彭某到公安机关投案自首，同年12月31日经检察院批准被依法执行逮捕。
二、观点分歧
本案中彭某的行为首先构成抢劫罪是毫无疑问的。但是彭某因为被害人处于月经期而放弃犯罪的行为是属于犯罪中止还是犯罪未遂有两种不同的观点。
一种观点认为彭某的行为属于犯罪未遂。
刑法对于犯罪未遂的定义是“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞”。彭某采用暴力手段将金某劫持，置于自己控制之下，使其不能反抗；而后又采用语言威胁，亲吻抚摸受害人并强行解其裤带，意欲强奸。以上均说明彭某已经开始实施了刑法分则第二百三十六条规定的作为犯罪构成要件的行为。而后因得知被害人正处于月经期，认为这是不祥之兆而放弃犯罪，应当认为是行为人在实现犯罪的过程中因为意志以外的客观因素介入而不能把行为实施终了。同时彭某因为迷信将被害人放走属于未将犯罪行为实施终了，犯罪未得逞，强奸罪的直接故意内容未实现。彭某的行为已经符合“已着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因放弃犯罪”的特征，属于犯罪未遂。
第二种观点认为彭某的行为属于犯罪中止。
犯罪中止是指行为人在实施犯罪的过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。当彭某在实施强奸的犯罪过程中发现被害人处于月经期时，其事实上还是能够继续完成犯罪的，但他最终选择放弃犯罪，应当认为是及时地放弃了犯罪。虽然被害人处于月经期属于妨碍彭某继续实施犯罪的障碍，但是该障碍尚不足以阻止彭某继续实施犯罪。彭某在可能完成犯罪的前提下，因为迷信，害怕某种不利结果的发生而停止犯罪，属于出于本人的主观意愿停止了犯罪，符合犯罪中止当中自动性的要求。彭某放弃犯罪后随即离开了犯罪现场，也属于彻底放弃了犯罪。因此，从“有利于被告人”的角度出发，应当认定彭某属于犯罪中止。
三、法理评析
我国刑法规定已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂；在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的是犯罪中止。两者在客观上的表现是相同的，都表现为停止犯罪行为和犯罪结果未发生，其区别主要在于行为人主观状态的不同。如何判断停止犯罪行为是出于行为人的自愿还是外部原因，是学者们讨论的焦点。
美国著名学者GPFletcher认为因为第三方原因导致犯罪行为人停止犯罪的原因有两种：一是对于警察和陌生人引起的放弃犯罪动机和犯罪行为；二是因为被害人的原因放弃犯罪。对于因为第一种原因放弃犯罪的一般认为不是出于行为人自愿，不能成为辩护的理由；而对于因为第二种原因放弃犯罪的是否属于行为人自愿，理论界还是存在较大的争议。GPFletcher举了一个例子：如果强奸犯发现被害人正在来月经而放弃强奸的，不是完全自愿的放弃，因为强奸犯的决定是受到当时情况的刺激而做出的；如果被害人吓唬强奸犯自己已经感染艾滋病毒，强奸犯放弃强奸行为的，强奸犯需要承担强奸未遂的刑事责任。但是也有美国学者认为划分自愿和非自愿从而判断是否构成犯罪是荒谬的。如果判定意识到“保险箱有警报器保护”而放弃犯罪行为的被告人构成犯罪，而意识到“撬保险箱的人将被逮捕和起诉”而放弃犯罪行为的被告人无罪，其结果是难以让人致信的。
大陆法系对于是否属于自愿放弃犯罪行为的标准有主观说、客观说、限定主观说、折中说四种观点。主观说认为如果行为人放弃犯罪是因为他主观上认为存在妨碍其行为得逞的客观障碍，即使这种障碍并不存在，仍不能认定行为人出于自己的本意自动中止犯罪；如果行为人主观上并不认为存在其完成犯罪的障碍，在这种情况下停止了实行行为或防止了结果发生，即便客观上存在使其犯罪意图无法得逞的障碍，仍应认定犯罪中止成立。客观说认为对于行为人放弃犯罪的原因，应根据社会的一般观念进行客观评价。若该原因在一般经验上对行为人的意思没有产生强制性影响，而行为人放弃犯罪时就是犯罪中止。主观限定说认为只有行为人因为同情、怜悯、悔悟对自己的行为持否定性评价而放弃犯罪意图、停止犯罪的，才认为是犯罪中止。折中说认为应该以行为人对外部事实的具体认识为基础，结合客观标准来判断外部障碍是否能对行为人意志产生强制性影响进行判断是否成立犯罪中止。
在我国占主流观点的是折中说，即主客观相统一，判断外部原因是否对行为人停止犯罪行为产生强制的影响。如果产生了强制的影响就是被迫停止犯罪，构成犯罪未遂；如果没有产生强制的影响就是自动中止犯罪，构成犯罪中止。
综上所述，区别犯罪未遂和犯罪中止的根本标志是行为人是否自动放弃了犯罪。犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态；犯罪中止是指在犯罪过程中，犯罪分子自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果发生的行为状态。二者的不同之处在于：一是时间上，犯罪未遂只能发生于行为人已经着手实行具体犯罪的过程中，而犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在着手实施犯罪的过程中。二是在未完成的原因上，犯罪未遂是由于行为人意志以外的因素，被迫中断犯罪或客观不能既遂；而犯罪中止是行为人自动停止犯罪或采取积极措施有效地防止犯罪结果的发生。就本案而言，笔者认为彭某的行为应当构成犯罪未遂。
首先，彭某犯罪意图明确，且已经着手实行犯罪。
本案中，彭某先是采用捂嘴巴、强行拖拉等暴力手段，将金某拖至公园内一小竹丛中，对其进行了抢劫。继而采用语言威胁等方式令其躺下，对其亲吻、抚摸并强行解其裤带，意欲强奸。彭某实施犯罪的意志已经通过其行为表现出来，并且其具体开始实施的行为已经对刑法所保护的法益受到危害。因此可以认定彭某已经着手实施了犯罪。
其次，彭某犯罪目的未能实现并非出于本意，而是由于潜在的被害人的原因。
彭某放弃继续犯罪的原因是出于一种迷信认识，认为强奸月经期的妇女不吉利，是不祥之兆，这种放弃行为并非发自内心的真意，认识到自己行为的违法性和不道德性而自愿放弃犯罪行为，而是属于一种特殊形式的意志以外的原因。假如金某并非处在月经期，或者彭某不知金某处于月经期的话，按照合理的逻辑推理，彭某将会继续完成犯罪，实现其强奸的意图。又或者说，若是彭某未有此种迷信，那么他还是有可能完成犯罪的。
再次，与犯罪中止相比较，彭某犯罪未遂的特征更加明显。
（1）从外部条件上来看，犯罪中止不仅要求行为人自动放弃犯罪意图，而且还要求行为人中止犯罪必须是彻底的、完全的，而不是暂时停止犯罪行为、等待外在条件成熟时再继续实施该犯罪。本案中彭某的行为显然不符合这一要求，他的放弃行为完全是基于一种对犯罪对象认识上的个体差异，感到时机不成熟，这种放弃行为具有偶发性、个体性的特点。不难想象，一旦彭某再次遇到机会，而女方又不在月经期的话，彭某即会再次犯罪并达到既遂。
（2）从犯罪主观方面来看，在犯罪中止中，防止犯罪结果的发生是行为人主观上所希望的，行为人认为自己能够完成犯罪但是出于自己的意志放弃了。而在犯罪未遂中，犯罪结果没有发生是不符合行为人的心理态度，至少不是其所希望避免和积极追求的。本案中，彭某在主观上希望实现既遂犯罪目标，对犯罪结果持有积极追求的心理，犯罪目的没有达到并非出自彭某的本意而为之。并且彭某的内心并不是认为自己能够在被害人月经期完成犯罪，因此不属于犯罪中止的主观心理状态，不能减轻其主观恶性。
（3）从社会危害性来看，犯罪中止属于发自内心的行为，如出于真诚的悔悟或对被害人的怜悯，它消除或减少了先前行为的社会危害性，体现了一种值得倡导的价值，反映了一种对善的追求。从立法上看，刑法上确立犯罪中止制度的目的就在于鼓励犯罪分子在犯罪结果发生之前，自动放弃犯罪，有效地防止犯罪结果的发生。而本案中彭某的行为显然并非如此，它对社会的危害可能将在其他的犯罪对象上得以延伸，对社会的潜在威胁仍在继续，应当构成犯罪，负担相应的刑事责任。
综上分析，本案应当定性为犯罪未遂。
参考文献
1 张明楷著,《未遂犯论》,法律出版社、日本成文堂联合出版1998年版
2 高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2004年版
3 赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版
4 美] 乔治P弗莱彻著:《刑法的基本概念》,蔡爱慧等译,中国政法大学出版社2004年版
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