需重新申请鉴定时应找怎么样的鉴定机构

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【基本案情】
原审原告环伟公司诉至原审法院称：2007年初，原告决定以泰国百奥威（BIOWISH）产品作为参照对象，在国内自行研究、开发多用途益生复合菌产品。2006年11月30日至2010年11月30日期间，原告聘请被告陈建昌作为高级顾问，从事有关复合益生菌的研究开发和推广应用。2007年11月，原告与被告医工院签订《技术开发合同》（以下简称环伟技术合同）委托被告医工院进行“益生菌应用于环保、饲料添加和保健品产品项目的委托开发”。被告胡海峰系被告医工院指定的上述技术开发项目负责人，被告张琴系上述技术开发项目的主要研究人员。2008年3月，被告医工院为原告研制出环保用益生复合菌产品及技术（以下简称艾科净技术）。原告遂指派被告陈建昌负责艾科净技术的环境安全评价测试和批文申办。2008年11月，艾科净技术环评报告完成。2009年3月，艾科净技术获得上海市环境保护局安全使用批复。之后，原告指派被告陈建昌负责与无锡国联集团等合作事宜，在无锡的新城污水厂、惠联垃圾焚烧热电厂等处进行污水处理和除臭试验。无锡方派出的负责人系被告赵晓鸣。后因原告与无锡方合资谈判破裂致使上述试验中止。2010年5月，原告发现，被告袁惠民、陈建昌、赵晓鸣以其共同拥有的“环境保护用微生物复合菌技术”（以下简称入股技术）向被告中佳公司出资。被告中佳公司所提供曼斯微产品的生产工艺流程（以下简称曼斯微技术）与原告产品的基本相同。被告张琴、胡海峰系被告袁惠民的女儿和女婿。原告认为，原告与被告医工院签订有环伟技术合同，因此，医工院根据泰国百奥威产品所开发出的复合益生菌产品的知识产权权利人应为原告，且原告对该些知识产权采取了相应的保密措施。因此，原告系泰国百奥威产品中含有的菌种，以及依据上述环伟技术合同产生的艾科净技术文件和样品中存在的菌种，及其组合和生产、应用技术秘密（以下简称环伟技术秘密）的权利人。被告医工院作为环伟技术合同的相对方，应当按照合同约定承担保密义务。被告胡海峰、张琴作为被告医工院的员工和环伟技术合同所涉项目的负责人和研发人员亦应当承担保密义务。被告陈建昌作为原告的聘用人员，应当按照其与原告之间合同的约定承担保密义务。被告赵晓鸣作为原告合作项目的参与人，亦应当承担相应的保密义务。但是，被告医工院、胡海峰、张琴、陈建昌、赵晓鸣违反了保密义务，被告医工院将原告的环伟技术秘密泄露给了被告中佳公司；被告赵晓鸣泄露并引诱被告胡海峰、陈建昌泄露原告的环伟技术秘密；被告胡海峰、张琴、袁惠民、陈建昌、赵晓鸣泄露并使用了原告的环伟技术秘密，将原告的环伟技术秘密以无形资产的方式出资被告中佳公司；被告中佳公司明知环伟技术秘密属于原告商业秘密的情况下，不但接受了被告袁惠民、陈建昌、赵晓鸣无形资产的出资，还在生产过程中进行了使用。原告故诉至原审法院，请求判令：1.被告中佳公司立即停止使用原告的环伟技术秘密进行生产、销售；2.被告中佳公司赔偿原告经济损失人民币1，000万元（以下币种均为人民币），其他被告承担连带赔偿责任；3.被告陈建昌、袁惠民、胡海峰、张琴、医工院、中佳公司、赵晓鸣在《解放日报》，《新华日报》上刊登声明，向原告赔礼道歉；4.被告陈建昌、袁惠民、胡海峰、张琴、医工院、中佳公司、赵晓鸣对原告所有的环伟技术秘密承担保密义务，不得擅自扩大知悉范围。

原审审理中，原告向原审法院确认其在本案中主张的环伟技术秘密包括：1.环保用益生复合菌核心菌种和核心菌群组合技术。环伟技术秘密中核心菌群由菌种A、B、C、D、E、F中的一种或几种组合形成，核心菌群的组合共计63种。2.环保用益生复合菌组合技术。该环保用益生复合菌由上述核心菌群以及根据应用功能的需要配以若干个功能辅助菌种组成。该辅助菌种可以是菌种G、H、I、J、K、L、M、N、O中的一个或几个。原告确认其环伟技术秘密中的复合菌组合共计31，000余种。3.环保用益生复合菌生产技术。4.环保用益生复合菌应用技术。原告并确认上述菌种A、B、J来源于被告医工院提供的艾科净样品，菌种C、E来源于被告医工院提供的艾科净技术移交文件，菌种D、L、N来源于百奥威样品及被告医工院提供的艾科净技术移交文件，菌种F、H、I、K、M、O来源于百奥威样品，菌种G来源于百奥威样品及被告医工院提供的艾科净样品。

原审审理中，原被告各方当事人确认如下事实。1.原告确认，除艾科净配方和原告配方2之外，就环伟技术秘密中原告主张的其他菌种、组合、生产、应用技术，原告无法提供各组合方案进行过技术实验的相关证据。2.原告确认，其在本案中主张环伟商业秘密中的菌种A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O均为已知菌种。3.原告确认被告中佳公司提供的曼斯微产品的菌种组合与原告在本案中主张环伟技术秘密中的菌种组合不一致。但原告认为，被告中佳公司实际生产曼斯微产品所使用的技术信息与原告在本案中主张的环伟技术秘密相同或实质相同。4.原告和被告医工院、胡海峰、张琴确认，原告专利中并未披露被告医工院向原告移交的《艾科净工艺技术资料（2009年11月）》艾科净配方中的所有生产菌株及其组合。5.被告袁惠民、胡海峰、张琴确认，被告袁惠民、张琴系母女关系，被告胡海峰、张琴系夫妻关系。6.被告医工院确认，根据环伟技术合同的约定，该合同所涉技术成果的专利申请权（所有权）和使用权归属原告，但被告医工院享有该技术成果转让的收益权和销售额的提成权。
原审法院认为：本案中各方当事人的争议焦点在于：1.原告在本案中主张的涉案商业秘密是否成立。2.各被告是否侵害了原告的涉案商业秘密。

一、关于第一个争议焦点
原审法院认为，《反不正当竞争法》第十条第三款规定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。上述法律规定表明，商业秘密是通过权利人采取保密措施而存在的一种法定权利，相关技术信息必须符合法定条件才构成商业秘密。因此，原告在本案中主张的涉案商业秘密只有符合“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”、“经权利人采取保密措施”的法定条件，才属于我国《反不正当竞争法》保护的商业秘密。

1.关于“不为公众所知悉”
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争司法解释》）第九条规定，“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得”。
本案中，原审法院根据原告的申请，就原告主张的环伟技术秘密是否属于不为公众所知悉的技术信息，委托工信鉴定所进行了技术鉴定，工信鉴定所出具的鉴定报告和庭审中鉴定专家的当庭陈述表明，原告在本案中主张的环伟技术秘密信息中的环保用益生复合菌菌种、组合、生产、应用技术整体上属于不为公众所知悉的技术信息，其密点在于菌种的组合，脱离菌种组合的生产、应用技术属于公知技术。上述鉴定结论的事实和法律依据充分，原审法院予以采纳。原审法院认为，原告主张的环伟技术秘密信息中菌种、组合、生产、应用整体技术信息属于不为公众所知悉的技术信息。

2.关于“能为权利人带来经济利益、具有实用性”
《不正当竞争司法解释》第十条规定，“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’”。
本案中，首先，鉴定报告认为，对于除艾科净配方和原告配方2之外，原告主张的环伟技术秘密中的其他菌种组合均没有提供各组合方案的技术支撑和实验数据，因此无法验证其具有唯一性和科学性。根据本领域的一般常识和行业惯例，环保用益生复合菌的菌种及组合，均需要在理论基础上经过一系列实验获得技术支撑和实验数据，据此确定各个菌种组合的可应用性和唯一性。故鉴定报告认为除艾科净配方和原告配方2之外的其它组合，从技术角度来看不具备严格的科学性，其形成不具有合理性。其次，庭审中原告确认，除艾科净配方和原告配方2之外，就环伟技术秘密中原告主张的其他菌种、组合、生产、应用技术，原告无法提供各组合方案进行过技术实验的相关证据。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告就环伟技术秘密中的技术信息是否属于“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的技术信息，负有举证责任。现原告就环伟技术秘密中除艾科净配方、原告配方2之外的其他菌种组合没有提供任何技术实验的相关证据，故原告在本案中尚未证明环伟技术秘密中除艾科净配方、原告配方2之外的涉及其他菌种组合的技术信息，属于具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的技术信息。故原告主张的环伟技术秘密中除涉及艾科净配方、原告配方2的菌种、组合、生产、应用整体技术信息之外的其他技术信息，不符合《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，原审法院对于原告的相关诉讼主张不予支持。

3.关于“保密措施”
《不正当竞争司法解释》第十一条规定，“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施”。
本案中，原告提供的证据表明：1.原告在2006年8月即发布《保密制度》，要求员工对其知悉的原告技术秘密承担保密义务。2.原告与被告陈建昌签订《顾问服务协议》中约定被告陈建昌应当遵守原告的各项规章制度，包括但不限于保密制度。3.原告与被告医工院签订的环伟技术合同中约定双方均应对工艺和技术进行保密，保密期15年。可见，原告对其主张的环伟技术秘密中涉及艾科净配方、原告配方2的菌种、组合、生产、应用整体技术信息，采取了合理的保密措施。
综上，原审法院认为，首先，环伟技术合同中原告与被告医工院关于专利申请权、技术唯一使用权人归属原告的约定；被告医工院关于环伟技术合同所涉技术成果的专利申请权（所有权）和使用权归属原告，被告医工院享有该技术成果转让的收益权和销售额的提成权的确认；被告医工院向原告移交艾科净工艺技术资料等事实互相印证，可以证明原告系环伟技术秘密中的涉及艾科净配方的菌种、组合、生产、应用整体技术信息的权利人。其次，在审理中原告向原审法院提供了环伟技术秘密中涉及原告配方2的“活性污泥动力学参数测定”及“复合菌制剂生物除臭性能测定与研究”的试验资料，在无相反证据的情况下，应当认定原告系环伟技术秘密中涉及原告配方2的菌种、组合、生产、应用整体技术信息的权利人。再次，原告环伟技术秘密中涉及艾科净配方和原告配方2的菌种、组合、生产、应用整体技术信息符合《反不正当竞争法》第十条第三款的规定。故原审法院认为，原告环伟技术秘密中涉及艾科净配方和原告配方2的菌种、组合、生产、应用整体技术信息属于原告的商业秘密。

二、关于第二个争议焦点
原审法院认为，《反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项规定，“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，属于侵害他人商业秘密的不正当竞争行为”。《不正当竞争司法解释》第十四条规定，“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。上述法律规定表明，判定是否侵害权利人的商业秘密，首先需判定被控侵权人实际使用的技术信息与权利人的商业秘密是否相同或实质相同。本案中，原告主张被告袁惠民、陈建昌、赵晓鸣的入股技术使用了原告的环伟技术秘密，被告中佳公司在曼斯微产品的生产过程中使用了原告的环伟技术秘密。故原告就被告袁惠民、陈建昌、赵晓鸣的入股技术信息，被告中佳公司生产曼斯微产品所使用的技术信息与本案中属于原告商业秘密的环伟技术秘密中涉及艾科净配方和原告配方2的菌种、组合、生产、应用整体技术信息是否相同或实质相同的事实负有举证责任。


（一）关于被告袁惠民、陈建昌、赵晓鸣的入股技术信息与属于原告商业秘密的环伟技术秘密中涉及艾科净配方和原告配方2的菌种、组合、生产、应用整体技术信息，是否相同或实质相同的问题
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原审审理中，原审法院已应原告请求调取与被告袁惠民、陈建昌、赵晓鸣的入股技术信息相关的证据，但均未取得相关证据。原告亦明确表示其无法提供与被告袁惠民、陈建昌、赵晓鸣的入股技术信息相关的任何证据。故在本案中原告尚无证据证明被告袁惠民、陈建昌、赵晓鸣的入股技术信息与属于原告商业秘密的环伟技术秘密中涉及艾科净配方和原告配方2的菌种、组合、生产、应用整体技术信息相同或实质相同。原告应当就此承担举证不能的法律后果。原审法院对于原告关于被告袁惠民、陈建昌、赵晓鸣的入股技术使用了原告环伟技术秘密的相关主张，不予采信。

（二）关于被告中佳公司生产曼斯微产品所使用的技术信息与属于原告商业秘密的环伟技术秘密中涉及艾科净配方和原告配方2的菌种、组合、生产、应用整体技术信息，是否相同或实质相同的问题
原审法院认为，首先，被告中佳公司提供的中佳技术合同、中佳专利证书、中佳环评申报书、中佳环评报告及附件等证据互相印证，可以证明被告中佳公司生产曼斯微产品的技术信息是基于菌种F、P、Q、R、S、T、U、V组合的生产、应用技术信息。该曼斯微产品技术信息与属于原告商业秘密的环伟技术秘密中涉及艾科净配方和原告配方2的菌种、组合、生产、应用整体技术信息不相同且实质不同。其次，根据“谁主张谁举证”的举证规则，原告对其主张的被告中佳公司实际生产曼斯微产品所使用的技术信息与被告中佳公司实际提供的上述曼斯微产品技术信息不同，而与属于原告商业秘密的环伟技术秘密中涉及艾科净配方和原告配方2的菌种、组合、生产、应用整体技术信息相同或实质相同，负有举证责任。原告也确实向原审法院申请对被告中佳公司曼斯微产品的菌种、组合、生产、应用技术，是否存在与原告环伟技术秘密相同或者实质相同的内容进行技术鉴定。但是，工信鉴定所的鉴定报告、鉴定说明函、鉴定专家的庭审陈述表明现阶段的技术条件下的检测方法均具有漏检风险，检测结果具有不确定性，反向结论不明确，不能准确反映客观事实，均不符合鉴定要求。故鉴定专家组无法对原告申请的被告中佳公司曼斯微产品的菌种、组合、生产、应用技术，是否存在与原告环伟技术秘密相同或者实质相同内容的鉴定事项作出明确结论。对此，原审法院认为，根据上述鉴定意见，在本案中原告尚未完成被告中佳公司实际生产曼斯微产品所使用的技术信息与属于原告商业秘密的环伟技术秘密中涉及艾科净配方和原告配方2的菌种、组合、生产、应用整体技术信息相同或实质相同的举证责任。原审法院对于原告关于被告中佳公司在生产过程中使用了原告的环伟技术秘密的诉讼主张，亦难以支持。对于原告在原审庭审中坚持要求进行补充鉴定的请求，原审法院认为，鉴定说明函已经明确指出现有技术条件下的检测方法均不符合鉴定要求，故涉案第三项、第四项的鉴定事项无法进行。工信鉴定所的上述鉴定意见事实和法律依据充分，原审法院予以采纳，故原审法院对于原告补充鉴定的申请亦不予采纳。

综上所述，原审法院认为，鉴于原告尚未证明被告袁惠民、陈建昌、赵晓鸣的入股技术信息，被告中佳公司生产曼斯微产品所使用的技术信息与本案中属于原告商业秘密的环伟技术秘密中涉及艾科净配方和原告配方2的菌种、组合、生产、应用整体技术信息存在相同或实质相同的内容。故本案中，原告关于被告医工院、胡海峰、张琴、陈建昌、赵晓鸣违反了保密义务，被告医工院将原告的环伟技术秘密泄露给了被告中佳公司；被告赵晓鸣泄露并引诱被告胡海峰、陈建昌泄露原告的环伟技术秘密；被告胡海峰、张琴、袁惠民、陈建昌、赵晓鸣泄露并使用了原告的环伟技术秘密，将原告的环伟技术秘密出资被告中佳公司；被告中佳公司在生产过程中使用原告环伟技术秘密的诉讼主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十四条之规定，判决：驳回原告环伟公司的诉讼请求。一审案件受理费81，800元，技术鉴定费（含鉴定专家出庭质证费）201，650元，以上共计283，450元由原告环伟公司负担，涉案鉴定专家听证会所产生的相关费用22，200元由被告医工院负担。

判决后，环伟公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。其主要上诉理由为：1.原审判决遗漏了对本案重要事实的认定，即对被上诉人是否接触了上诉人的商业秘密一节，未能做出明确的认定，而上诉人提交的证据足以证明被上诉人胡海峰、张琴、陈建昌、赵晓鸣接触了上诉人的商业秘密。2.鉴定机构对鉴定目的认识错误，加上原审法院对鉴定机构的意见理解错误，导致原审法院拒绝了上诉人补充鉴定及重新鉴定的申请，剥夺了上诉人合法的鉴定权利，导致本案至今事实不清。上诉人认为采用“定向PCR法”可以得到明确的正向结论，因此可以根据当事人提供的菌种名单对涉案检材中现有存在的菌种进行验证，如果在被上诉人的样品中也检出了上诉人主张的全部菌株或大部分菌株（正向结论的可能结果），则无论被上诉人样品中是否检测出其自称所含有的菌种以及检测是否存在漏检，都可以根据侵权行为成分对比的一般原则，认定被上诉人的菌株和组合与上诉人的相同或等同，进一步认定侵权行为的存在。上诉人还认为，通过“定向PCR法”检测只对上诉人存在漏检风险，而不会对中佳公司产生漏检风险，因此其愿意承担该风险作重新鉴定。3.由于被上诉人拒不提供证实其作为出资的技术内容的科华评估报告，致使本案此项鉴定无法完成，也导致了上诉人无法举证，在此情况下，原审法院仍然在举证责任分配上机械的适用“谁主张，谁举证”的举证规则，属适用法律错误，损害了上诉人利益。上诉人认为被上诉人接触了上诉人的技术秘密，袁惠民没有能力开发这一技术，而科华评估报告中的技术与上诉人的商业秘密产品基本相同，因此结合本案的基本事实和日常生活经验法则就可以初步认定被上诉人侵权的嫌疑，在被上诉人无正当理由拒不提供科华评估报告的情况下，法院应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据若干规定》）第七十五条的规定直接认定被上诉人构成侵权。

被上诉人陈建昌、袁惠民、赵晓鸣共同辩称：三被上诉人没有接触上诉人商业秘密，上诉人没有证据可以证明该指控；关于三被上诉人所有的技术，在原审中已作详述，与上诉人的技术秘密完全不同，上诉人没有证据证明该技术与上诉人的技术秘密相同或实质相同，被上诉人拒绝提供科华评估报告并不存在隐瞒的意图，而是为了保护自己的技术秘密不被不必要的公开；原审判决对案件事实认定清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人胡海峰、张琴、医工院共同辩称：本案中被上诉人的被控侵权技术与上诉人所主张的技术秘密不能够认定为相同或实质相同，那再行认定被上诉人是否接触上诉人的技术秘密没有任何意义，且上诉人对部分被上诉人也未采取保密措施；上诉人在原审起诉之初就没有任何证据证明被上诉人的入股技术涉嫌侵权，所有陈述都是怀疑，本案又不适用举证责任倒置的原则，因此未能取得科华评估报告的不利后果应当由上诉人承担；关于鉴定，因为检材已经存在被污染的可能，鉴定机构的专家也对检测方法做了多次论证，但都无法排除检测中对双方当事人的风险，因此最终得出现在的鉴定结论是有效的；同时，上诉人与被上诉人中佳公司的两个产品是不同的产品，开发过程中得到的相关批准文件中也明确两者系同类不同种的产品，故上诉人的诉讼请求没有依据，应予驳回。

被上诉人中佳公司辩称：原审判决中查明事实清楚，不存在遗漏，对上诉人反复要求重新鉴定的请求，鉴定机构也作出了充分的答复，因此上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。

经审理查明，原审法院认定的事实属实。
审理中，2014年5月27日，上诉人向本院提出申请，要求对科华评估报告进行证据保全。
本院认为，上诉人环伟公司认为原审中的技术鉴定主要存在以下问题：1.鉴定机构对鉴定目的认识错误，导致原审法院拒绝了上诉人补充鉴定及重新鉴定的申请，致本案事实至今无法查清。对此本院认为，关于原审中技术鉴定委托事项3和4，其鉴定的目的在于判断上诉人技术秘密中涉及的菌种是否来源于艾科净工艺技术资料、艾科净样品及百奥威样品，被上诉人中佳公司曼斯微产品的菌种、组合、生产、应用技术是否存在与上诉人技术秘密相同或者实质相同的内容。其方法并非仅仅是检测双方当事人样品中的现有菌种，或是根据上诉人的菌种名单对样品中现存菌种的验证，而是应先确认样品中实际的所有菌种，再进一步明确判定已检测出的部分现存菌种究竟是双方当事人产品中原有存在的优势菌种、还是弱势菌种、抑或是在保存过程中因污染而产生的菌种，由此再对两者进行比对，从而得出被上诉人中佳公司的产品及技术与上诉人涉案商业秘密是否相同或实质相同的鉴定结论。该鉴定目的及方法并无不当，符合本案查明事实的要求。按常规方法能够取得符合上述鉴定要求的结果，却因费用过高而没有实际操作可能，因此鉴定专家组向双方当事人征求了其他鉴定方法，且专家组自己也积极寻找、验证鉴定方法，其措施得当。2.上诉人认为采用“定向PCR法”可以得到明确的正向结论，因此可以根据当事人提供的菌种名单对涉案检材中现有存在的菌种进行验证，如果在被上诉人的样品中也检出了上诉人主张的全部菌株或大部分菌株（正向结论的可能结果），则无论被上诉人样品中是否检测出其自称所含有的菌种以及检测是否存在漏检，就可以认定被上诉人中佳公司的菌株和组合与上诉人的相同或实质相同。对此本院认为，无论是“定向PCR法”，还是鉴定专家组掌握的其他现存的技术方案，均存在漏检风险，因此即使通过该方法在中佳公司样品中检出了上诉人主张的全部菌株或大部分菌株，也会因为中佳公司样品中可能还存在其他菌种未被检出，由此形成与上诉人技术秘密不同的菌株组合，从而不能就此认定两者相同或实质相同，因此上诉人的该主张不能成立，按照此方法不能判断两者相同或实质相同。3.上诉人认为通过“定向PCR法”检测，对上诉人样品存在漏检风险，但不会对被上诉人中佳公司样品产生漏检风险，因此其愿意承担该风险作重新鉴定。对此本院认为，通过该方法检测，一方面对双方样品中的菌株本身均存在漏检风险，另一方面，因为菌株漏检的可能性就会导致对菌种组合的判断风险，即无法判断样品中明确的菌种组合，可能将两个不同的菌种组合认定为相同或实质相同，因此使用该方法检测对双方当事人均存在风险，上诉人的该主张没有依据。原审法院就本案的技术问题委托工信鉴定所所作的司法鉴定，专家组历经现场勘验、召开专家技术听证会等程序，专家组自身以及向双方当事人多次征求、讨论及判断检测方法的科学性及合理性，最终认定无法对上诉人申请的被上诉人中佳公司曼斯微产品的菌种、组合、生产、应用技术，是否存在与上诉人技术秘密相同或者实质相同内容的鉴定事项作出明确结论。该技术鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，方法无误，因此上诉人要求重新鉴定的请求，没有充分依据，本院不予支持。

上诉人认为，由于被上诉人拒不提供技术出资的科华评估报告，致使本案中此项技术鉴定无法完成，而被上诉人接触了其技术秘密，袁惠民没有能力开发这一技术，科华评估报告中的技术与上诉人的商业秘密产品基本相同，因此结合本案的基本事实和日常生活经验法则就可以初步认定被上诉人侵权的嫌疑，在被上诉人无正当理由拒不提供科华评估报告的情况下，法院应当适用《民诉证据若干规定》第七十五条的规定认定被上诉人构成侵权。对此本院认为，《民诉证据若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。是否应当适用该法条，需立足具体案情，结合案件其他证据综合判断，本院认为，商业秘密纠纷案件中，权利人对涉嫌侵权人违法获取、使用其商业秘密的事实，应当承担举证责任，即应提供证据证明侵权人的产品或技术使用了权利人的商业秘密。本案中，上诉人未能证明中佳公司实际生产的产品或使用的技术使用了上诉人的技术秘密，而原审中原审法院已应上诉人申请多方调取科华评估报告但无果，在上诉人未能提供其他证据证明科华评估报告中的技术构成侵权的情况下，原审法院综合判断认定上诉人未能完成其举证责任证明被上诉人袁惠民、陈建昌、赵晓鸣的入股技术构成侵权，并无不当。关于审理中上诉人要求对科华评估报告证据保全的申请，因证据保全的前提是明确该证据的具体下落，但因双方当事人都未能证明该证据在何处，因此对该申请，本院不予支持。

上诉人认为，原审判决遗漏了对被上诉人是否接触了上诉人的商业秘密事实的认定，而上诉人提交的证据足以证明被上诉人胡海峰、张琴、陈建昌、赵晓鸣接触了上诉人的商业秘密。对此，本院认为，对侵犯商业秘密行为的认定一般以“接触”加“相同或实质相同”为判断原则，对此上诉人亦无异议。而当无法证明双方当事人间的商业秘密构成相同或实质相同的情况下，再认定被上诉人是否接触了上诉人的商业秘密对本案侵权行为的认定不存在必要性，因此原审法院未对此认定，并无不当。

【法律在线】
商业秘密案件进行司法鉴定后对于结果有疑虑的可否重新申请鉴定？
重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。
接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。