外汇、证券型非法经营案件罪与非罪的认定规则

外汇、证券型非法经营案件罪与非罪的认定规则

对于非法提供期货、证券类业务的咨询活动，被讨论或被担心最多的罪名就是可能涉嫌非法经营罪。
何种情况下是无罪的？
1.单纯的熟人朋友间非经营性的咨询是合法的，自负盈亏
而实际上，所谓的提供该类咨询业务，如果是在几个朋友、熟人之间，通过面对面甚至微信、QQ等互联网方式进行相关期货、证券投资咨询，提供咨询建议，这仅仅是民事主体之间的意思自治，并不被法律所禁止，如果还约定了相关好处费、咨询费，也只是民事主体间的合同关系，属于受法律保护的合同关系。
典型的无罪案例如发生在河北的一起亮非法经营无罪一案，本案中，法院认定，委托人并非系公诉机关指控的“通过互联网、博客发布信息”招揽的客户，而是与被告人此前即已相识，亦或是通过老乡和朋友的介绍，与其结识。 公诉机关指控被告人非法经营期货业务，既无事实根据，也无法律依据。被告人与委托人所签订的《代客理财协议》或《委托理财协议》，以及双方就此所形成的债权债务，属于民事合同关系，应由相关民事法律予以调整。因此，法院认定，被告人无罪。
此种无罪情形，也适用于其他类型的非法经营案件，比如非法买卖外汇型案件等等，如果被告人仅仅是在熟人、朋友和商业伙伴间开展相关的活动，为相关朋友提供换汇服务，这仅仅只是一种行政违法行为，而无法构成一种面向市场的商业行为，因为不能构成经营行为，则不能构成非法经营罪。
何种情况下会构成犯罪？
但是，如果是没有获得相关合法资质，面向公众或者特定的客户，提供咨询类的经营性服务，那就可能涉嫌犯罪。在现实中，许多都是以销售炒股软件的名义，面向公众提供炒股、炒期货的咨询服务，此种行为，被认定为非法经营罪的案例并不少见。
所谓证券投资咨询，根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以相关形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动，投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。
我国《刑法》225条第3项规定的非法经营行为是未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务。这些非法经营行为，在我国学界，称其为非法经营业务行为，以此区别于该条第1项的非法经营特殊物品（食盐、烟草）行为。这些业务，在我国属于行政性垄断业务，即只有取得相关业务，而且既包括非法设立业务场所，也包括擅自开展或超越经营权限开展相关业务。而根据《证券法》《证券、期货投资咨询管理暂行办法》和《最高人民法院、最高人民检察院最、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通》规定，证券投资咨询业务，属于典型的证券业务，必须经过证监会的批准才能开展经营。否则就属于非法经营。典型的案例如（2016）鄂刑终185号非法经营案，
而此处的“经营”，第一，必须是以营利为目的；第二，必须是面向公众或者特定的投资者客户的商业行为。也就是说，如果是面向亲友间的互助行为，并非商业行为，并不会构成经营，则不构成非法经营罪。

如何认定：
因此，在该类案件的司法认定中，最关键的认定依据：
第一，相关公司、团队是否具有证券资讯的合法资质。比如该类案件，警方一般会会同当地证监部门核实公司及其从业人员资格，出具相关证明函件，同时对相关涉案的投资咨询活动的调查情况的说明等等。因为中国证监会是国家法定的证券活动监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。《证券法》赋予证监会对各类证券活动是否合法合规的认定权。比如在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会 《关于整治非法证券活动有关问题的通知》中就有规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。类似的情况也发生在很多非法集资类案件中，公安机关也会经常向案发地证监局、金融办等机构要求对涉案平台是否具有相关集资资质作出认定。
第二，就是招揽客户的方式，如果咨询者和被告人素不相识，被告人通过互联网招揽客户，就属于比较典型的面向公众公开经营；如果双方本来就认识，是熟人朋友，被告人也没有通过网页广告、微信群、朋友圈等方式招揽客户，则仅仅属于私人间的委托，不属于经营行为。因此，该类案件中，涉案公司的宣传资料、营销人员和实际控制人关于公司推广渠道的供述，被害人、投资人关于如何与被告人认识的相关口供都会成为案件定性的关键证据。
比如在 （2011）深中法刑二终字第1037号非法经营案中，法院就认定，被告人组织人员通过在山东广播经济频道等媒介进行股票知识讲座，吸引股民注意，而后由公司业务员通过电话向全国各地不特定股民提供股票咨询和推荐股票，以获取部分股民的信任。
在其他很多类似的非法经营证券资讯业务、荐股、甚至代为炒股的公司，法院的认定中，都会对涉案公司面向不特定的公众进行经营的行为进行直接或者间接的认定。比如在（2009）浦刑初字第969号上海陈X非法经营罪一案中，就有专门提到“证人李晓燕陈述昌汇公司主要是向不特定的人推荐股票信息”。
第三，则是观察其是否有营利目的，因为即便是面向了特定的客户或者不特定的公众提供投资性的咨询意见，但是如果被告人没有营利目的，也无法将其认定为经营行为。因此，涉案公司的财务资料、业务领域、相关司法会计鉴定意见等等也是非常重要的证据。
因此，综上所述，对于为他人提供证券、期货咨询服务，是否构成非法经营罪的关键，就看提供咨询的主体是否具有证监会认可的资质、其是否是提供的经营活动、是否是有偿的经营活动。

（作者：曾杰律师）