立法解释、司法解释和法官释法总论

摘要：
立法解释是解释冲突的法律意志，冲突的必是两个“法律意志”且都有效，且法自身没有解决。司法解释解释适用冲突，冲突的必是“两个适用”，且均是正确适用，且既有司法解释没有解决。法官释法既不解决法律意志冲突，也不解决法律适用冲突。法官释法应当剔除立法解释和司法解释范畴的问题，并且应当在实务层面建立起由法官释法通向司法解释和立法解释的机制，才能最终避免三者的混乱，促进法治和法律适用的统一。
关键词：司法解释、立法解释、法官释法、法律解释

一、前言
立法解释和司法解释有法律约束力，法官释法并无效力。不过，法官可以通过判决的形式体现对法律的理解或释明，是为法官释法。一些法律适用冲突，甚至法律规定冲突，都在法官的裁判里“通吃”了。所以，法官释法实际样态举重若轻，必须重视。
长期以来，立法解释与司法解释的冲突早已司空见惯。有观点认为，全国人大常委会在法律解释权配置结构中居于核心地位，理应发挥重要作用，然而现实情况是全国人大常委会长期虚置或实际旁落其法律解释职权，明示作出法律解释的情形十分罕见，大量的法律解释由并非居于主要地位的司法机关和行政机关作出。 有观点认为，我国的立法解释权虚置化现象已经引起社会关注和重视。 尽管《立法法》已经对全国人大常委会和两高的法律解释权限都做出了相应的规定，但是他们之间的界限还是十分模糊。 在立法解释和司法解释之间的界限问题上，需要澄清模糊的规定。 何为“审判工作中具体应用法律的问题”，却没有进行进一步的明确，导致了实践中最高人民法院解释权的肆意扩张。


这些问题简单概括：第一、立法解释不足；第二、司法解释膨胀；第三、界限不清。笔者认为，解决问题的基本前提是“边界”界定。司法解释与立法解释的清晰划分到底存不存在，是必须直面的问题。倘若两者边界难以清晰界定，职责旁落或者膨胀便不足为怪。
长期以来，法官释法在个体法官的能力或素养范畴被过分注重或高举。属于立法解释和司法解释的问题，应当视为法官释法的禁区。三者的边界特别是司法解释和立法解释的区分以及法官释法转向司法解释和立法解释的机制尤其重要，是本文拟研究和探讨的重点。
二、立法解释构成要件及相关问题概述
立法解释构成要件回答什么问题应当纳入立法解释范畴，为什么需要立法解释机构解决。
案例一：因重大误解订立合同的撤销权
《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百五十二条第一款规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。


因重大误解订立的合同，依据《合同法》第五十四条规定，当事人有撤销权。这一撤销权什么时间消灭呢？根据上述《合同法》第五十五条，自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使便消灭。但是，因重大误解订立合同的当事人，同时是《民法总则》规定的“重大误解的当事人”，撤销权消灭的问题上出现了三个月和一年的两个期间。假使合同当事人自知道或应当知道撤销事由之日起第五个月行使撤销权，适用《民法总则》撤销权已经消灭，依据《合同法》撤销权依然有效。这样的实务问题究竟属于法官释法还是司法解释还是立法解释的范畴，矛盾的处理权限究竟归谁？
通常认为这属于疑难案件，应当由合议庭或独任法官按照一定的规则，予以适用。比如如下这些观点：
第一、认为《合同法》处于分则地位。分则与总则规定不一致的，优先适用分则。故，只要依据《合同法》撤销权没有消灭，当事人就可以行使撤销权，合同得以撤销；
第二、应当适用《民法总则》。因为从立法的历史考察，《合同法》对于《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）具有补充和替代的立法地位。《民法总则》对《合同法》具有补充和替代的立法地位。《民法总则》生效后，重大误解订立合同的当事人撤销权消灭期间应当是三个月而不再是《合同法》规定的一年。


这些观点在学说或理论上都很有价值。但是，从国家法的源渊来考察，基于整个现行法来理解，这些解释都难以有法律“约束力”。比如，法官依第二种观点，判决第五个月方行使撤销权的当事人败诉，该当事人完全可以以《合同法》的明文规定为由提起上诉。对于当事人的上诉主张，其实法官释法并没有绝对的权威和强烈的说服力。两个法条均是现行有效的法律，并没有相互废止，也没有自行废止，法官凭什么根据自己的理解选择适用其中的一个否定另一个？倘若另一个法官根据自己的理解选择适用相反的一个，能不能算是法律适用错误？像这种情形，败诉当事人如果问，凭什么法官的解释就是对的，我们将如何向当事人解释在法官没有造法权的制定法国家法官可以这样来释法？
这种情形实质既不是法律如何适用的范畴，也不是法官释法的范畴，而是立法解释范畴的问题。这种问题留给司法解释或法官释法解决，超越了司法机关的职权，侵蚀了立法权。因此，立法解释之所以是立法解释，应当符合以下三个条件：
第一、必须有矛盾。比如案例一中“三个月”和“一年”消灭期间的矛盾。没有矛盾就没有解释的必要。
第二、矛盾双方必须均是法律规定。换言之，必须是法和法产生冲突。比如，撤销权消灭期间出现了三个月和一年不同的“法律规定”。
第三、这一矛盾法自身没有处理。比如同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，以最新规定为准，可以直接适用。比如，法明确规定有不一致的，以本法为准。这些情况下，均不需要解释。需要立法解释解决的必是法自身没有处理的矛盾。换言之，立法机关的意志不明了，执法者以及守法者均不能确定，不知道在矛盾的法律意志中，立法机关究竟要以哪一个为准。


以上三个要件可以简单概括为：法律意志冲突，冲突的法律意志均有效，法律意志的冲突法自身没有处理。立法解释的构成应当同时满足这三个条件。在条件不满足时，就不必要动用立法解释权限。我们再看一个案例：
案例二：王海打假案。王海知假买假后，依据当时的《消费者权益保护法》第49条向人民法院提起诉讼，要求销售者支付双倍赔偿。
王利明教授认为，在该案中，法官首先需要回答一个关键问题：王海是否属于该条规定的“消费者”以及法官要真正准确地适用《消费者权益保护法》，就离不开对该法中“消费者”等概念的正确解释。 换言之，这是一个法律如何理解或解释的问题。
王教授给出了法律解释范畴的如上认识很有道理。不过，该案例中如果王海就是普通的消费者，我相信处理该案的法官不会对“消费者”产生怎么理解或解释的问题。其实法律对“消费者”的规定非常清楚，没有歧义。但是，知假买假者的这种情形能不能视为正常的消费者权益予以保护是一个问题。因为法律没有矛盾，法律意志没有冲突，这里不存在立法解释的空间。其基本问题是“法律如何适用”——是规定非常明确，含义非常清楚的法条如何适用的问题。因此，这个案例中的矛盾，属于司法解释的范畴，不是立法解释的问题。
试想一下，全国人大常委会有没有必要对《消费者权益保护法》中的“消费者”作出进一步的解释，比如：知假买假不属于本法规定的消费者。因为，该法对什么是消费者规定的无比清楚，即使出现了知假买假者，消费者的概念依然清楚无比，断无解释的必要。如果全国人大常委会规定知假买假者不是消费者，这不叫法律解释——完全是新的法律规定，是立法行为。


因此，这个案例中，王海知假买假能不能适用《消费者权益保护法》，是法律如何适用的问题。司法解释是对法律如何适用作出的说明——它不需要也不负责更没有权限对法律本身的含义进行解释。
那么，王教授在本文中关于“消费者”的文义解释、体系解释、目的解释、历史解释的分析说明，在理论上都很有深度；在学理上，也都可归到法官释法的范畴。但是都应当成为司法解释的依据或参考。司法解释在解决知假买假者应否按照消费者的权益给予保护的问题时，应当像王教授这样去分析消费者的各种解释。但是，法官在具体办理这一案件时，不能基于这些解释直接作出判决。因为，首先应当识别问题的性质：这是法律如何适用的问题。依据现行有效的法律规定，解决这一问题的权限在最高院，承办法官怎么可以径直裁判？既使是各省高级人民法院都不能就如何适用法律的问题作出解释。这样的实务问题，必须层报最高院。
王教授在该文中认为，“法无解释，不得适用”，笔者认为，有些绝对。比如，如果王海就是普通消费者，依据《消费者权益保护法》双倍赔偿，没有疑问，不需要解释。如果此时，法官判决不予双倍赔偿，则是法律适用错误，也没有疑问。这些场合均不需要解释。故，法无解释当可适用。实际上，解释总是产生在特定的实务情形中。这些情形特征并非任何一个实务案例都存在。因此，法无解释，可以适用。否则，只能是任何法律适用均是法律解释，两者的区分将不存在或没有实际意义。
二、司法解释构成要件及相关问题概述
司法解释构成要件回答什么是司法解释的范畴，什么问题需要司法解释机构解决。
在知假买假的案例二中，法律规定没有冲突。但是，如何适用这一法律有分歧：如果认为知假买假不适用《消费者权益保护法》，则打假者将得不到双倍赔偿；如果认为应当适用《消费者权益保护法》，则打假者可以得到双倍赔偿。基本问题是适用问题，从而构成司法解释的范畴。因此，司法解释的构成应当满足以下条件：
第一、 必须存在“适用矛盾”。如果没有矛盾，司法解释就没有出台必要。比如，王海如果是普通消费者，应否按《消费者权益保护法》给予保护就断无司法解释的必要。


矛盾双方是由如何适用产生的，并不是法律本身规定造成的，是“适用矛盾”的基本特征。以王海案为例，如果王海是普通消费者就没有冲突或矛盾，说明立法意志本身没有冲突。但是，回到撤销权的案例中，三个月和一年的法律意志冲突始终存在。所以，适用矛盾与立法意志冲突两类矛盾有本质区分。
第二、这一冲突以冲突双方均是法律的正确适用为前提。比如知假买假，适用《消费者权益保护法》是法律的正确适用；不适用该法，认为知假买假者不是该法规定的“消费者”也并非不可。造成法律适用冲突的两个方面，都不能说是法律适用错误。倘若一方是法律适用错误，就不符合司法解释的前提条件。在法律适用正确和错误之间，构不成司法解释的前提。比如，王海如果是普通消费者，认定王海不适用《消费者权益保护法》则是法律适用错误。此时，只能适用该法。因此，不存在“适用冲突”。
第三、必须现有的司法解释没有作出规定或说明。如果已经有司法解释对此作出如何适用的规定，就没有再解释的必要了。
司法解释构成三要件可以简单概括为：适用冲突，冲突的双方均系法律的正确适用，适用冲突没有既有的司法解释予以解决。司法解释的出台应当符合这三个条件。
在实务中，有时候司法解释侵蚀立法权，有时候法官释法又侵蚀司法解释权。比如再看一个案例：
案例三：原告甲因民间借贷纠纷起诉被告乙。乙主张债权已过时效。甲主张时效中断。甲的证据是什么呢？甲的证据是年底春节前不久，双方的通话记录，以证明在诉讼时效期间向乙方主张了权利。但是，通话内容无法举证，乙也不认可。
甲的主张应否支持，有两种观点：
第一、不支持。因为，通话内容无法举证，不能证明甲的这次通话是向乙主张权利，这一举证义务应由甲继续承担。若甲举证不能，则承担不利后果。
第二、支持甲的主张。因为，通话内容虽然不能澄清，但是，鉴于甲乙的债务状况和通话时间（临近春节），可以推定甲主张债权的事实。如果甲确实在这个电话中没有主张权利，应由乙负举证责任。乙不能证明这一事实，就由乙承担不利的法律后果。


比较上述两种审判思路，都是对“谁主张谁举证”法律规则的适用。在法律规定层面，没有冲突。但是，结合案件的实际情况，甲举证到通话记录的程度时，对通话内容的进一步举证责任应当由谁承担，在法律适用上产生了冲突。两种观点，是举证责任不同分配的结果。但是，都是法律的正确适用。因此，是法律适用冲突。
就上述两种观点而言，笔者倾向于第二种认识。这是现有规则与各种价值相结合的较高层次的法律适用。可以说，法官只有将公平和正义追求到极致的情况下，才会出现第二种适用。但是，这些是法律适用冲突如何解决范畴内的问题。在比较两种适用如何更优的过程中才产生了第二种认识更为合理正确的各种根据，并不能因此去否定某种适用合法或不合法，应该说两种适用都是法律的正确适用。
所以，像这样的问题，通常我们把它作为法官的审判智慧去思考和对待，实质上它是法律如何适用的问题，并非适合由法官在个案中通过审判智慧的发挥加以解决。如果有司法解释，认可通话记录产生时效中断的法律后果，除非被告证明通话内容与主张债权无关，这一问题将没有争议。没有司法解释，即使某个案例如此处理是成功的，在他案遇到同一情形时，也还是要有争议。
综上，司法解释出台应当满足构成三要件。不能将满足司法解释要件的适用冲突留给法官释法去完善或创新。司法解释不能侵蚀立法权；法官释法也不能侵蚀最高法的司法解释权。四、司法解释与法官释法的分合
法律如何适用的问题，广泛的说涵概各级法院所有案件的所有法律适用。但是，现行法只规定最高法有解释权。依据《中华人民共和国立法法》第一百零四条第三款规定，除最高人民法院以外的审判机关，包括各省高级人民法院以及中级法院和基层法院均不得作出具体应用法律的解释。按学界通常理解，无解释不得适用，问题的广泛性和权力的集中性非常矛盾，根本不能满足审判实务的要求。
笔者认为，法律如何适用的解释并不针对一切法律适用。没有冲突的法律适用，不需要解释。故，“法律如何适用”其实是“法律适用冲突”如何解决。按后者理解，问题的范畴大为压缩，相对集中的由最高审判机关出台司法解释较为合理。它禁止法律如何适用问题应对主体的多样性，从而有利于法律的统一适用和法制的统一。


但是，现行法并没有解决问题的广泛性和权力集中性之间的矛盾。虽然最高法统一解释科学，但是，“适用冲突”广泛分布于各级法院的各类案例之中。
所以，我们经常发现法官释法替代了司法解释。某个“适用冲突”，按说应由最高法出台司法解释加以规定，但是，法官在个案中通过充分的辩法析理，直接给出了判决。法官此处所解决的实际是“法律如何适用”的问题，本应该由最高院完成。当然，完成以后，虽然是对法律如何适用问题的解答，却不具有司法解释的地位，只对一案，不对它案产生普遍的约束力。即使成为典型案例广为人知，也只能是它案裁判的参考，不具有司法解释的效力。从而，这种冲突此案如此解决虽然合理，它案不如此解决也仍然不能说不对。
法官释法虽然有积极意义；但是，将本应该由司法解释完成的任务留给个案的承办法官加以解决，有很多弊端。略析如下：


第一、不够权威。法律适用产生冲突的时候，法官即使用尽浑身的解数，作出的裁判即使较为合理或正当，都难以彻底服众。即使其思路完全达到司法解释的水准，其在形式上仍然欠缺司法解释的权威。这种“适用冲突”依据现行法规定由最高院给出，对矛盾的双方以及案件的承办法官才不存在权威不足之忧。
第二、容易导致同案不同判。
法律适用一旦满足司法解释的构成要件，就意味着两种矛盾的结果都是现行法的正确适用。原则上，很难通过上诉或再审等救济渠道得以解决。二审改判的理由之一是法律适用错误。但是，在法律适用冲突中，并不存在法律适用错误。冲突任何一方，理论上均不会也不应当在二审中以“法律适用”错误为由予以改判。不同的法官不同的法院对这种冲突的解决可能认识不完全一致，就会导致同案不同判。比如知假买假，有的法院判决双倍赔偿，有的法院则不判。这就是法律适用冲突在不同法官和不同法院之间的表现差异。
第三、超越了法官的审判能力。法律适用冲突的解决，一般来讲，需要较高的法律适用水平才能胜任。理论上应当认为，是超越法律适用能力的更高位阶的法律思维。各级法院案件承办法官的能力要求，一般而言满足“法律适用能力”即可。将法律适用冲突的解决从一般法官那里拿出来，或者不作一般性的要求：有这个能力更好，没有也可是更为合理和务实的司法抉择。“拿出来”当然要由最高法的司法解释解决。法官判案将只需要依据法律，正确适用；或者，在遇到适用冲突时，援引司法解释作出裁判。在制度层面，不应该有更高的要求。因此，将法律适用冲突的解决留给个案的承办法官，超越了法官的能力或权限。


综上，法律适用冲突的广泛性与司法解释权力的集中性之间的矛盾，需要肯定集中的合理性，再肯定由法官释法转向司法解释之转换机制的必要性。在实务层面，法官释法问题上升到司法解释的问题必须具备一定的机制；个案的承办法官遇到法律适用冲突时，他如何将这一问题上升为司法解释问题求得权威和理想的结果必须解决机制问题。否则，法官释法和司法解释将没有实质边界，有也没有实质意义。它们之间将不存在自觉的分或合。为此，参考最高院《关于司法解释工作的规定》（法发【2007】12号），笔者建议：
第一、首先按照司法解释构成的三个要件正确的厘定是不是司法解释范畴的问题。如果是法律适用冲突，应当满足司法解释构成的三个要件。
第二、当法官认为自己审理的案件存在“法律适用冲突”时，应当提出满足司法解释构成三要件的论证形成寻求司法解释的请示报告。
第三、承办法官或合议庭应当通过所在法院逐级上报至最高人民法院。这一过程中，承办法官所在法院的上级法院应当对所提问题是否是司法解释范畴的问题进行审查。一旦确认是司法解释范畴的问题，没有直接回复的权力，必须转呈最高人民法院研究答复。这种审查，仍然是上文所述三个要件。只要满足司法解释构成三要件，就是“如何适用法律”的问题，应当由最高人民法院做出司法解释。
第四、案件当事人可以请求法官在审理期限内给出裁判；也可以请求中止案件的审理，等待司法解释出台后，再行裁判。当事人选择前者时，法官需要在法官释法的范畴运用自己的审判智慧给出裁判结果。这一结果与后来的司法解释意见不一致的，也不认为是错案，不得追究法官的任何责任。


法官在案件审理时，发现需要立法解释的问题可以按照同样的办法解决。如果是法律意志冲突，层报最高院转呈全国人大常委会作出立法解释。如果是地方性法规冲突，层报高级人民法院转呈地方人大常委会作出立法解释。
如上机制的设立，意味着法官在遇上法律适用冲突时有了另外的解决机制，即：获得层报最高院给予解释的权力；另一方面，其可以征求当事人的意见，是现时裁判，还是等待司法解释的请示结果。
创建这一机制，增加了法官解决法律适用冲突的渠道；同时，也完善了我国司法解释的体制，增进了裁判的统一性和权威性，从而增强法律适用的社会效果，避免由此引发的司法矛盾激化或尖锐。许多复杂疑难案件，可能就是一个“法律适用冲突”在里边，但是法官不去识别，也不按照现行法关于如何适用法律的问题由最高院解释的思路去解决；通常把这些问题放在承办法官的范畴，从审判智慧和法官释法的角度研究解决。这必然存在弊端和不足，不符合现行法的相关规定。故将司法解释问题从法官释法的范畴拿出去，建立通向司法解释的实务机制，非常必要。
在法官释法和司法解释以及立法解释之间搭建这样的沟通机制，将以前留给法官释法解决的诸多问题识别出来转而由司法解释和立法解释承担，当是回归正途。同时，根据法官所提申请数和最后司法解释、立法解释出台情况，对承办法官给予适当奖励，也不失为一种良好的激励机制。对于促进司法者崇尚法律，追求专业的职业精神，必大有裨益。如此以来，不少焦点案件会以暂新的面貌呈现在社会公众面前，案件矛盾将以更为理性和专业的司法模式得到化解，有望根本抛弃请示汇报等没有现行法依据损害审级独立的陋弊做法。
五、立法解释构成要件的规范和理论意义
（一）立法解释构成要件的规范意义
《立法法》第四十五条规定，法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。
该条第（一）项包含了法律意志冲突，但又不限于此，还隐含法律适用冲突、法无规定需要满足实际需要等情形，这些情形基本均可产生“法律的规定需要进一步明确具体含义”的问题。在规范意义上，这项规定并不能将立法解释与其它解释正确区分。比如，知假买假也可以认为法律规定的“消费者”，是否包括“知假买假”者，具体含义需要明确，从而属于该条规定的立法解释情形。实际上，法律适用冲突一旦解决，基本上也是“法律的规定”进一步明确了具体含义。比如，一旦司法解释作出适用《消费者权益保护法》的规定，该法“消费者”的含义即得以进一步明确。按照这样理解，所有司法解释基本可以同时是立法解释。可见，《立法法》对立法解释情形的规定失之过宽，没有提出“法律意志冲突”的基本特征。


基于立法解释构成要件分析，如果某个事项没有法律意志，属于立法的范畴；如果仅有一个法律意志，但是这一规定不合理，是法的修改或废除范畴；如果有两个以上的法律意志，且没有冲突，或者法自身已经做出了如何依法的安排，同样没有法律解释必要。因此，立法解释情形就是上文分析的构成三要件。按照立法解释构成要件分析，这一项规定需要进一步精确。
该条第（二）项“明确适用法律依据”涵概了相当一部份“法律适用冲突”，与司法解释也无法区分。法律制定后出现新的情况，如果无法可依，是立法的范畴；如果有法可依，但是法律规定冲突，且法自身没有解决，属于该条第一项情形。如果有法可以依，能否依这个法有不同意见，这些意见均正确，是司法解释范畴。因此，法律制定后出现新情况，要么是立法、司法解释的范畴；要么是法律意志冲突。后者又可以被第一项包容。故《立法法》对法律解释情形的规定可以合并为一项，即：法律意志冲突且法自身没有解决的，由全国人民代表大会常务委员会解释。
另外，《立法法》第五章规定了“适用与备案审查”。从立法解释构成要件分析，凡是依据本章能够解决的法律意志冲突，当无解释的必要。但是，有一个例外。该章第九十四条规定：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。既然都不能确定如何适用了，显然“法律意志”有矛盾或问题了。这一条其实是本文立法解释的典型情形。因为它符合法律意志冲突且冲突的双方均是法律，且法自身没有解决三要件。因此，这一条不必单列，也不必纳入裁决的范畴，就具体事例直接给出立法解释即可。
综上，基于立法解释构成要件，《立法法》第四十五条两项的规定都有修改完善的必要。这是立法解释构成要件的规范意义。
（二）立法解释构成要件的理论意义
1、立法解释与立法的区别
案例四：2000年4月19日第九届全国人大常委会第15次会议通过《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，将村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，解释成属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
《刑法》第九十三条关于什么是国家工作人员的定义中，列举了国家机关中从事公务的人员和国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及受前者委托到非前者从事公务的人员这三类人员，还规定“以及其他依照法律规定从事公务的人员”。村民委员会中协助政府从事行政管理工作的人员，是否是国家工作人员，法律意志并无矛盾。并非有的法律规定是，有的法律规定为不是。因此，没有立法解释的必要。法律中的“以及”或者“其他”有一定含糊性，如果立法机关单独说明某一情形属于“以及”或者“其它”，属于“补充规定”，相当于立法。在案例四中，并非解释了什么，是补充了第四类“国家工作人员”，这一类与前三类性质一样，实质是由三类扩充为四类，也属于立法规定，不叫立法解释。因此，从形式上是全国人大常委会在刑法的规定需要进一步明确具体含义时行使法律解释权，但全国人大常委会如换用决定的形式加以规定也无不可。 原因就是这实质是法律规定，非对规定的解释。


既然也可，为什么全国人大常委会此处援引法律解释权作出规定？按照该文作者的观点：在立法权外赋予全国人大常委会专门的法律解释权可以比较有效便捷又权威地解决法律争议问题。 此处作者主要是回应“否定立法解释”之说。即：如果立法解释不能区别于立法（法律的立、改、废），我们就无法证明在立法的范围之外设立立法解释的必要性。 为了反驳这种观点，该文作者认为，此种情况下，立法解释因为其便捷而具有存在的必要性。
以本文观点审之，便捷性虽然有价值，但是立法解释与法律的立、改、废得以区分，显然是因为“法律意志冲突”这一核心特征，从而构成其存在的科学根据。因此，“可以证明”在立法的范围之外设立“立法解释”的必要性；同时，也不必以谋求便捷作为立法解释存在的基本根据。早就有学者指出“补充规定”属于立法的范畴，不具有法律解释的性质。 按照本文观点，补充规定在没有“法律意志冲突”的情况下作出，当然不具有法律解释的性质，结论完全相通。所以立法解释构成要件有如此诸多的理论意义。
案例五：1996年5月15日第八届全国人大常委会第19次会议通过《关于<中华人民共和国国籍法>在香港特别行政区实施的几个问题的解释》，确系法律制定后出现新的情况（香港回归），需要明确适用法律依据的情形。
笔者认为，如果《国籍法》与《香港特别行政区基本法》存在法律意志冲突，并且法自身没有解决，可以出台法律解释。如果没有法律意志冲突，仅仅因为香港回归这一新情况而对《国籍法》进行解释，就不甚恰当。原本的立法意志并不涉及特区，现在立法意志要涵概特区并且做出一些调整，这显然是新的“立法意志”，实属立法，不是解释。


案例四和案例五是《立法法》规定的两种“典型的”立法解释情形。全国人大常委会虽然采用法律解释的形式，实质均是立法。有观点认为，《立法法》所确立的全国人大常委会的法律解释制度，实际上是将全国人大常委会立法权的一部分（补充性立法的权力或者说是解释性立法的权力）规定为立法解释权，并规定了不同于立法的立法解释的程序和形式，并由此将立法解释与立法区分开来。 笔者认为其对现状的分析极为精确，不过如果认为补充性的立法权力实质不过是立法，那么“解释性立法的权力”之“解释性”究竟只是立法还是另有“新意”并没有解释清楚。如此以来，显而易见的问题是所谓的立法解释与立法其实并没有本质区别。造成这种混淆的根本原因是没有提出“法律意志冲突”这一概念并规定为立法解释的核心特征。如果建立立法解释的构成要件，与立法的区分将非常明显，从而在理论上得以条分缕析，不再混淆。
综上，立法解释构成要件在理论上，提供立法解释存在的科学根据，并且将立法解释与法律的立、改、废根本区分。
2、关于立法解释其它观点略析
有观点综合分析我国建国以来立法解释的总数量，指出立法解释实践非常少的基本特征。 学界基本将这种实践特征作为问题来认识或解决，理解为立法解释的不足或职权的虚置化。在明确立法解释基本特征以后，我们发现立法解释实践数量不多实为理所当然。因为，法律在制定过程中当然排斥意志冲突，立法语言本就排斥模糊和存有歧义，很多冲突在立法过程已经化解，立法完成后依然存在法律意志冲突并不多见。所以，立法解释的实践很少有内在根据，不存在基本问题，吻合对立法解释的基本预期。在法律意志没有冲突的情况下，剩下的问题留给司法解释或法官释法自然合理。立法解释形式上的虚置，数量上的不多，符合法治运行的基本规律。当然，只有基于立法解释构成要件的理论来理解，才会得出这样的结论。
有观点认为，“全国人大常委会的解释一般情况下应被动作出”， 笔者认为，被动解释应为常态，但实际上并无限制。只要发现法律意志冲突无论主动还是被动，均可以启动立法解释。
“唯司法解释论者认为，只有在法律实施阶段才发生法律解释问题”， 笔者认为，多数情况下解释场景存在于法律实施阶段，但是，并不能以此否定立法解释的存在。因为，法律意志冲突的解决并不是司法者的权限。
综上，立法解释构成要件在规范意义上，可以精确《立法法》的相关规定；在理论上，不但划清了立法解释的范畴，区分于立法，提供立法解释存在的科学根据，并且解释其基本实践以及解释的被动性、解释的场景等基本问题，对于范畴内的学界观点或问题有较强的分析、融通或回应价值。
六、司法解释构成要件的规范和理论意义
（一）解释不能过度
在继续讨论司法解释和法官释法之前，先探讨解释能否过度的问题。
为了确保宪法和法律在国家法治体系中的地位，对法律解释作出一定限制有必要。否则，过度解释虽然可以回应更多的现实问题，同时也可能造成法治破坏和法律权威的贬损。
比如，《民法通则》第九十九条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。有观点认为，上述规定的立法目的是为了防止行为人未经许可而利用他人名称权的行为，此类利用行为不应当局限于干涉、冒用、假冒三种，凡是未经许可利用他人名称权的行为，除法律规定情形外，都应当构成对他人名称权的侵害。
这里从立法目的对该条法律规定所作的解释，难说会违背该法的法律意志。然则，有风险。如果允许在法律适用过程中，不受法条形式的束缚，直取立法目的予以适用，法律被错误解释或被胡乱适用的风险都非常高。作为司法者，必须非常尊重和严格按照法律意志司法，这是司法者的本份，是司法机关对立法机关负责的基本体现。这种高度负责的精神同时提出不能胡乱猜度或过度解释的问题。为了确保对法律意志高度负责，不取法条形式直取立法目的的解释其实并不可取。当法条形式不能包含立法目的时，应该修改法律，先解决形式问题再适用。否则，直接按照立法目的裁判，很难说是正确适用法律还是对法律的亵渎。法律适用当然要结合立法目的，但是，只有在法条形式能够包容立法目的时，或者说只有符合目的并且符合形式时，才属于法官释法的范畴。
《民法通则》第九十九条，从立法目的分析，禁止一切形式的名称权侵权并无问题。但是，法律却只规定禁止他人干涉、盗用、假冒，并且没有规定“等”，这就很难说法律意志是不是学者理解的立法目的。虽然，任何形式的侵权均应当禁止，从而，也不会认为学者对立法目的解释有什么不对。但是，我们实在不能确定这的确是正确的法律意志。合理根据便是，如果法律意志的确如学者所解释之立法目的，为什么此条只规定三种侵权形式予以禁止，且不加“等”字？因此，法律意志到底如何，并不是学者或者司法者能够完全确定的。
这种情况原则上应当提请全国人大常委会处理。但是，是法律的修改不是法律解释。因为，它没有什么好解释的，就是法条形式有缺陷，或者原本的立法目的并不如此。同时不属于司法解释或法官释法的范畴。如果将这样的问题纳入法律解释的范畴，就是过度解释。所以，法条形式与目的不符，相对于现实陈旧等等，实质是法律意志含糊不清或滞后，并没有确定的“法律意志冲突”，因此是修法或立法的范畴。虽然，也可以基于前述机制提出或产生，毕竟不是法律解释问题。
如果一定要将这样的问题，放在法官释法范畴解决，就要放任法律被过度解释或不正确适用，产生破坏法治和法律权威后果的风险。不但法官释法不能解决立法解释和司法解释范畴的问题，而且法官释法和司法解释都不能解决立法和修法范畴的问题，立法机关也不应该将立法和修法问题放在解释的范畴解决。一句话，“解释”不能“过度”。
（二） 司法解释构成要件的规范意义
《立法法》第一百零四条第一款规定：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。
按照司法解释构成要件理解，这一款的规定存在不足。“具体应用法律的解释”规范的前提特征不明显。任何一个法律适用，均属于“具体应用法律”的情形。两高显然没有就任何一个“具体应用法律”情形均作出解释的必要。《立法法》宜突出“法律适用冲突”的情形，即：最高人民法院、最高人民检察院就法律适用冲突作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。同时，该款后半部分也宜修改为：遇有法律意志冲突或法律意志模糊、无法可依时，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出修改、制定有关法律的议案。这样就进一步界定了司法解释与立法解释和修改法律、立法的边界，将后者从司法解释的范畴全部移走。这是司法解释构成要件的规范意义。
（三）司法解释构成要件的理论意义
关于法律续造。“法律续造只是在成文法存在漏洞的有限范围内对法律进行的创造性解释和发展”。 这一观点可以消弥司法解释侵蚀立法权的现实问题，因为肯定司法解释可以创造性解释和发展，就基本不存在越权或侵蚀立法权的问题。但是，本质是赋予或承认司法机关立法权（补充性），与国家的根本政治制度不符；同时没有识别司法解释的基本特征，存在缺陷和不足。
还有观点认为，对于法律在执行过程中出现的各种法律适用问题，全国人大常委会均有权进行解释。在全国人大常委会没有作出相应立法解释的情况下，针对司法审判中出现的法律适用问题，最高人民法院有权作出司法解释。 该观点具备逻辑周延性，采用非此即彼的实务应对策略，操作性很强，而且同样免于界定司法解释与立法解释的边界，消弥越权或越界的实际问题。不过，法律适用问题全国人大常委会强烈解释的条件并不充分，大量的适用问题还是发生在司法领域。允许司法机关一定程度上行使立法权，没有司法解释和立法解释的清晰定位，触及根本政治制度和司法机关的宪法地位，是其基本缺陷。
有观点认为，司法解释要在法律与立法解释所明确的法律框架内针对个案作出具体解释。 有观点认为，抽象性司法解释无法脱离“立法行为”的质疑。 笔者认为，抽象性司法解释未必就是立法，要具体分析其内容解释了什么。司法解释适宜具体化，但并非其与立法解释的明确区分，也不是司法解释与法律适用的根本区分。因此，在理论上，提出“法律适用冲突”的概念十分必要。


有观点认为，从理论上和立法上，司法解释都不应具有创制性和普遍约束力。 这一观点符合我国现行法和司法机关的宪法地位。但是，只有抓住法律适用冲突才能根本解决司法解释边界问题，从而限缩司法解释活动。另外，提出法律适用冲突，可以有效解决司法解释效力问题。司法解释的约束力应该不同于法律，其约束的根本是“法律适用”，是法律适用机关必须遵守的适用规则；虽具有普遍性，但效力范围窄于被解释的法律。比如知假买假，司法解释只能解释有冲突的适用这一种情形，该条规定的其它情形（比如正常消费者）不属于司法解释的效力范畴。这是其约束力的基本特征。
有观点肯定司法解释的立法性质，认为：人民代表大会的立法职能在某种程度上也由行政机关和司法机关来分担，由行政机关分担的为行政立法，具体模式为行政法规、地方政府规章等；由司法机关分担的立法职能模式则只有一种，即司法解释，尤其是抽象司法解释。从这个逻辑上讲，司法解释的“立法化”并无不当，与我国的国家权力体系相吻合，与权力运行的实践相符合。 这是一种理论假想，与国家的现行法并不吻合。司法机关没有立法权显而易见。虽然，行政机关可以依法制定行政法规、政府规章等，但是立法机关从未授权司法机关制定立法性文件。因此，司法机关立法当然不当。司法解释只能解释适用冲突，不能解释法律意志冲突，更不要说创制法律。


有观点认为，司法解释立法化的原因之一是立法解释机关没有充分行使立法解释职权；另一个重要原因则是对立法解释与司法解释的划分界限模糊不清。 笔者认为，最根本的问题是我们没有立法解释与司法解释的根本区分。因此，界限模糊不清的问题是根本问题。在理论上，提出“法律适用冲突”这一特征两者界限模糊不清的问题便基本迎刃而解。法律适用冲突当然是司法解释的范畴，法律意志冲突自然是立法解释的范畴，两者的区分在理论上就会很清晰。
综上，司法解释构成要件，在规范意义上，可以精确《立法法》的相关规定。在理论上，对司法解释立法化以及围绕这一问题的诸多学界观点或构想均有很强的理论分析和研究价值。
七、 法官释法再认识
立法解释和司法解释范畴界定后，法官释法的范畴也随之清晰。法官释法不能界入立法解释和司法解释的范畴，必须视后两者为自身的禁区。法官释法原则上没有约束力。但是，学界有观点认为，应当将司法解释的主体从“二元一级”转为“一元多级”。即允许各级人民法院在审理具体案件时对遇到的法律适用问题做出解释，并在判决中说明解释的理由，而通过审级制度解决不同法院解释中存在的冲突。 这种构想回应了司法解释需求的广泛化，不过也打破了司法解释权由最高院集中行使的现行法模式。笔者认为，各级法院均有司法解释权，并且这种解释以判决的形式体现出来，从而遵守先例或上级法院的判例就成为必然，与判例法国家的判例制度非常近似，这当然有很多实际问题。除此之外，司法解释和法律适用将基本没有界分，法官释法和司法解释也将没有区分，不利于将司法中的典型问题集中起来特别解决。因此，提出“法律适用冲突”的概念，将“需要解释的”法律适用拿出来，适用特别机制专门化解，审级监督主要确保法律适用正确（非法律适用冲突的正确解决），应该是更符合现有法律制度框架和较为适合中国现有国情的司法运行模式。
八、结语
本文重点探讨立法解释和司法解释构成要件以及特定条件下法官释法转向司法解释和立法解释的必要性，形成以下观点和认识：
（一）法律意志冲突，冲突的双方均是法律，且法自身没有解决是立法解释的构成要件；法律适用冲突，冲突的双方均是法律的正确适用，且这一冲突既有司法解释没有解决，是司法解释构成要件。


（二）法官释法是没有冲突的法律适用。法律适用冲突和法律意志冲突适时转向司法解释和立法解释非常必要，这种机制是法治大厦不可缺少的组成部分。
（三）“法无解释不得适用”的既有认识或需打破。没有立法意志冲突，法律适用冲突的法律适用，就是法律适用，不需要解释当可适用。同时，也区分了立法解释与法律的立、改、废，得出立法解释存在的科学根据。
（四）按照这些认识，法官释法不能无限发挥，必须视立法解释和司法解释范畴为自身禁区，不属于本范畴的问题需另辟机制解决；司法解释必须克守法律适用冲突的范畴；没有法律意志冲突就不必启动立法解释。法律解释不能过度。这些范畴和限度的确立以避免不同权力的相互侵蚀、避免法治现状混乱促进法律的统一适用和法治的有效践行为最终归宿。
综上，立法解释排除法律意志冲突、司法解释排除法律适用冲突，两者均为法律正确适用提供必要条件。法官释法在立法解释和司法解释充分正确的基础上更容易正确和权威，产生良好的社会效果。三者的有机联系和各自功能价值的充分形成，对于法律的精确适用以及司法和整个国家法治状态的提升有重要意义。研究前两者的构成要件以及法官释法通向前两者的机制，从而确保三者各自的充实功能和相互间的正确联系状态也就极为重要。