以挂靠方式承接工程造成严重亏损，损失由谁承担？

以挂靠方式承接工程造成严重亏损，损失由谁承担？
作者|王景林律师
一、案情介绍
被告系个人，想承接上海幻意公司的改扩建工程。原告系中强公司的项目经理，被告请求原告帮忙，经各方商量，被告遂借用中强公司名义承接涉案工程。
中强公司与被告并不熟悉，为了规避风险，2017年10月，中强公司要求原告与其签订《工程承包风险合同》，约定由原告内部承包涉案工程，盈亏自负，中强公司收取管理费。随后，被告与原告又签订《内部承包协议》，约定被告实际承包涉案工程，若因此造成原告损失，包括各类费用、诉讼费、律师费等全部损失，均由被告承担。
被告由于经验不足，实际施工完成后，造成亏损达1633万余元，该损失包括管理费。除管理费外，中强公司均已对外承担损失。根据合同约定，中强公司将损失全部转由原告承担，包括管理费。原告实际承担全部损失后，起诉被告进行追偿。
二、不同观点
一种观点认为，双方签订的《内部承包协议》合法有效，即使认定无效，其关于损失赔偿的约定亦系结算条款，应属有效。原告的损失应当由被告全部承担，与原告无关。
一种观点认为，原告明知被告无施工资质，仍协助其挂靠中强公司，双方签订的《内部承包协议》无效，对于无效协议造成的损失，根据各方过错承担相应的责任，可以由被告承担主要责任，原告承担次要责任。
三、类似案例
案例1：认定挂靠，内部承包合同无效，垫付款全部赔偿，利息按LPR支持
2016年起，原告公司与被告签订多份涉案工程内部承包合同，被告以原告公司名义对外签订工程承包合同，并由其实际施工。被告因管理不善，引发多起诉讼，原告为其垫付款项784万余元。
2020年10月，被告向原告出具承诺书，承诺原告为其垫付款项后，均由被告承担责任，并按月利率1%支付利息，且同意承担因诉讼产生的诉讼费、律师费等全部费用。
2023年1月，原告起诉至法院，要求被告支付垫付款784万余元及利息，以及诉讼保全责任保险费、律师代理费。
法院审理认为，双方名为内部承包，实为原告借用被告的资质签订合同并以被告名义施工，双方属于挂靠合同关系。根据法律规定，双方签订的内部承包协议无效。虽然双方之间的协议无效，但具体施工的涉案工程已竣工，原告为涉案工程实际施工的被告垫付的相应工程中的价款系原告的具体损失，有权请求被告予以支付。
关于利息，法院认为，原告方损失主要为资金占用期间的利息损失，结合系争协议的效力及双方责任、被告的违约情况以及对原告的影响等，综合酌定按全国银行同业拆借中心公布的同期银行贷款市场报价利率计算。
关于保全责任保险费，非原告必要损失，不予支持。关于律师费，损失尚未实际发生，不予支持。
——上海市崇明区人民法院（2023）沪0151民初660号民事判决书
案例2：认定挂靠，内部承包合同无效，挂靠人承担90%损失，公司承担10%损失，垫付款全部被告承担，利息按LPR支持，律师费酌情支持
2012年7月，原告公司与被告签订《内部承包合同》，约定被告以原告名义承接涉案工程并实际施工。施工过程中出现严重质量问题，导致第三人对原告提起诉讼，法院判决原告支付修复费用、违约金、鉴定费、诉讼费等共计约1087万余元。原告另为被告垫付材料款、劳务费及相关诉讼费用约186万余元。
2020年9月，原告起诉至法院，要求被告赔偿损失，并支付其垫付的款项。
法院审理认为，双方签订的《内部承包合同》实为挂靠合同，因被告无施工资质，合同无效。原告所受损失并非由于合同无效所致，而是由于被告施工质量瑕疵所致，合同无效与原告的损失并无直接因果关系。原告作为被挂靠人，未实际参与施工，但对工程质量负有监管责任，且在选择施工人时未尽审查义务，存在过错。根据双方过错程度，法院酌定原告对损失承担10%的责任，被告承担90%的责任。
对于原告垫付的材料费、人工费及支付的诉讼费等共计186万余元，应由被告全部承担。
关于律师费，虽合同未约定，但因诉讼系被告施工质量问题引发，法院酌情支持部分律师费144万元。利息按LPR计算，自起诉之日起支持。
——上海市普陀区人民法院（2020）沪0107民初17853号民事判决书
案例3：认定挂靠，合同无效，垫付款损失全部支持，利息支持，律师费未支持
2015年，两被告与原告公司签订《建设工程项目管理协议书》，约定由两被告以原告名义承接涉案工程并实际施工，原告收取管理费，工程债务由两被告承担。后因劳务分包纠纷，原告被案外人起诉，并被法院判决承担连带责任，账户资金250万元被扣划。
原告遂起诉两被告，要求返还垫付款250万元及利息、律师费等。
法院审理认为，原告出借资质、被告借用资质的行为违反法律规定，双方签订的《建设工程项目管理协议书》属于以合法形式掩盖非法目的，应属无效。虽然《建设工程项目管理协议书》无效，但相应的结算条款并不当然无效，合同当事人仍应按各自的过错承担相应的责任。
原告垫付款250万元（可分配款项2,466,081元和执行费33,919元）、支付二审受理费41,124元。法院判决两被告返还原告垫付的工程款2,466,081元及相应利息，并返还二审案件受理费41,124元。律师费、执行费等扩大损失由原告自行承担。
——上海市奉贤区人民法院（2021）沪0120民初2115号民事判决书
案例4：认定挂靠，内部承包合同无效，垫付款损失挂靠人承担86%，公司承担14%，利息及其他损失酌情支持
2010年，黄某与红阳公司签订《内部项目责任承包合同》，约定黄某以红阳公司名义承包涉案工程，金某为实际施工人。后因工程款纠纷，红阳公司被多家案外人起诉并强制执行，遂起诉要求黄某、金某返还垫付款、支付违约金等。
一审法院认定内部承包合同因出借资质、以合法形式掩盖非法目的而无效。认定红阳公司主张的垫付款合计28,957,978.70元，一审法院判决：金某承担24,803,093.87元，红阳公司自行承担4,154,884.83元（约占14%）。酌情支持利息及其他损失。黄某不承担责任。
二审改判黄某与金秀明共同承担全部赔偿责任。
再审法院认为，黄某对红阳公司出借资质给金某系明知并参与，应承担相应责任，但二审判决黄某与金秀明共同承担所有款项的支付责任认定过重，应予纠正。故改判黄某对金某不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
——上海市第二中级人民法院（2017）沪02民再16号民事判决书
案例5：认定挂靠，内部承包合同有效，工程质量产生损失（维修费、利息、案件受理费）由挂靠人全部承担，利息不支持，律师费、鉴定费各半承担
2013年，被告以原告公司名义承接涉案工程，双方签订《工程项目内部承包合同》，郭某出具承诺书，承诺对工程质量等问题担责。后工程出现质量问题，发包方起诉原告，原告支付维修费、利息及诉讼费共66万余元。
原告起诉被告追偿66万余元，并要求其承担律师费、鉴定费等。
法院认为，双方所签承包合同合法有效，成立挂靠经营关系。因工程质量产生的维修费、利息及案件受理费应由被告承担。但对于原告支出的本诉及反诉律师费、鉴定费，法院认为原告出借资质、未尽管理监督义务，存在过错；被告违反工程款结算流程，亦存在过错。故酌定律师费、鉴定费由双方各半承担。原告主张的利息损失不予支持。
——上海市宝山区人民法院（2024）沪0113民初17125号民事判决书
案例6：认定挂靠，内部承包合同有效，垫付款及利息由挂靠人全部承担，支持利息
2010年，原告公司与被告张某、汪某签订《内部项目责任承包合同》，约定两被告以原告名义承包涉案工程，被告潘某作为担保人承担连带责任。后因拖欠工程款，原告被案外人起诉，垫付工程款及利息等共计100万余元。
原告诉至法院，要求张某、汪某返还垫付款，潘某承担连带责任。
法院认为，涉案合同系当事人真实意思表示，性质为挂靠经营，并非建设工程施工合同，不适用相关司法解释中合同无效的情形，应属有效。被告汪某辩称早已退出承包关系，但未提供充分证据，不予采信。原告对外支付的工程款本息及案件受理费属于合同约定的承包方应担责任，应由张某、汪某共同返还，潘某作为担保人承担连带责任。
——上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初35250号民事判决书
四、律师解读
在建筑工程领域，挂靠经营是一种常见的合作模式。可以毫不夸张地说，挂靠经营随处可见。正是因为挂靠经营的大量存在，因挂靠产生的纠纷亦会很多，故对此有必要简要分析。
1、关于案由
挂靠人借用他人名义承接工程，对外主体系被挂靠人。挂靠人因管理不善、工程质量问题、造价预算失误等种种原因，容易造成损失，该损失往往由被挂靠人对外先行承担。被挂靠人对外承担责任后，往往会基于与挂靠人的口头或书面约定，要求挂靠人赔偿损失。
由于对案件事实和理由理解不同，且当事人想要追求对自己有利的结果，故而起诉时往往会自行指认案由，法院立案或审理时可能又会重新确定案由，案由可谓五花八门。司法实务中，主要有以下几种：追偿权纠纷，挂靠经营合同纠纷，企业承包经营合同纠纷，建设工程分包合同纠纷，装饰装修合同纠纷等。一般来讲，不管使用哪种案由，均不能算错，只是各人理解不同而已。
2、挂靠合同的效力认定：并非一律无效
实践中，法院对“挂靠合同”的效力认定并不统一。
多数法院认为，挂靠合同无效。依据是《建筑法》第26条禁止借用资质的规定，以及《民法典》第153条关于违反法律强制性规定的民事法律行为无效的规定，还有《建设工程施工合同司法解释》第1条规定。其逻辑是，挂靠人借用资质与案外人签订的承包合同系主合同，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠合同系从合同，主合同无效，从合同亦属无效。
实践中也有例外。有些法院认定挂靠合同有效，理由是合同属于“企业内部承包”而非纯粹的资质出借，系双方真实意思表示，且不属于《建设工程施工合同司法解释》第1条规定的无效情形。其逻辑是，对外以被挂靠人名义签订的承包合同是无效的，原因是借用了被挂靠人的资质，但内部承包合同系双方自由协商成立的一般合同，并无资质要求，故不能认定无效。这种观点较好理解，但实践中持此观点者较少。
3、损失承担原则：以约定内容为核心，按过错责任进行微调
根据《民法典》第157条规定，合同无效时，有过错一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对只有一方过错时，处理起来较为简单。如果各方都有过错，且各方对过错认定存在争议，这种情况下就会存在争议。
处理此类纠纷时，法院往往以约定内容为核心，这是基本方向。其裁判规则是，合同系双方真实意思表示，双方应当遵守。如果不按合同约定处理，就会违背诚信，对另一方可能就是显失公平。再说，任何人不应在无效合同中获益，法院要平衡各方的权益。
还有，根据《民法典》第567条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。也就是说，双方关于损失承担的约定，可以归为合同中的结算条款，其效力不因合同无效而无效，其可以作为有效约定处理。
对于挂靠人与被挂靠人的过错，实践中主要有：挂靠人过错：成本预算失误，施工管理不善，工程质量瑕疵，拖欠材料款、工人工资，挪用资金等；被挂靠人过错：出借资质，缺乏工程监管、财务管理混乱等。
结合上述案例，司法实务中，挂靠人承担80-100%的责任；若被挂靠人存在监管不力、放任风险等过错，可能自行承担10%–20%责任。被挂靠人究竟应当承担多少，并无法定标准，一般是参照前述比例，法院依职权酌情认定。
4、常见损失项目支持情况
1）工程垫付款、维修费、违约金等
工程垫付款，主要包括材料款，设备款，工人工资，工伤理赔等。维修费，主要指因工程质量问题，进行返修或保修期间保修产生的费用。违约金，主要指因挂靠人履行合同不当，对第三方构成违约，导致被挂靠人承担违约金损失。对于这些直接损失，通常由挂靠人全部承担。
2）利息损失
法院一般会支持资金占用损失，但计算标准不一。LPR已成为主流标准，但若被挂靠人也存在过错，也有可能不予支持。
3）诉讼费、鉴定费等
若是被挂靠人与第三方诉讼产生的诉讼费、保全费、鉴定费以及公证费等，这些均是因挂靠人原因所导致，通常系由挂靠人直接承担。
挂靠人与被挂靠人因纠纷直接产生的此类费用，一般由败诉方承担。
4）律师费
若挂靠合同中有明确约定，对于被挂靠人因聘请律师应对第三方的诉讼，或是与挂靠人之间的诉讼，法院支持的可能性较大，但法院一般依职权调整，酌情支持。法院也可以“非必要支出”，或者“尚未实际发生”等为由不予支持，理论上讲，也不能算错。
5）其他损失
对于被挂靠人产生的其他损失，比如申请财产保全时，让第三方提供担保产生的保全保险费，以及自身的商誉损失等，这些损失，法院一般认定为非必要损失或缺乏依据，难以支持。
五、结语
挂靠经营虽在建筑行业屡见不鲜，但其法律风险极高。法院在裁判中并不拘泥于合同表面形式，而是实质审查各方过错程度、监管履职情况、损失因果关系等因素。
建议企业尽量避免单纯资质出借，应通过规范内部承包、加强项目管理等方式控制风险。一旦涉诉，应重点从过错责任、合同约定、实际履行等角度组织证据，争取有利的责任分担比例。
挂靠经营中，若因实际施工人（挂靠人）管理不善、工程质量等问题导致亏损，法院通常依据双方协议约定及过错原则判定责任，挂靠人一般承担全部或主要损失（80%-100%），被挂靠人若存在监管过失（如资质出借、监管不力），可能需要承担10%-20%次要责任。