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加班费及经济补偿金

广东－深圳 12-17 17:03 悬赏 30 发布者:ULJREH…… 给我留言回答:(4)

我是深圳一港资企业员工，08年后已签了两次合同，今年12月到期。我公司一直实行一周5.5天44小时制，08年前签了4次合同，一年一签，08年前的合签的都是综合工时制，月薪3000，合同上是1700，银行转账1700，1300发现金，每周44小时之外的才算加班费，我的加班费谈的按全工资1：1。
    08年签的合同是5天8小时的标准工时制，但每周还是上44小时，工资一样，直到09年的合同（一次签了3年）公司在合同上多了一个对工资的约定：
    {乙方每月工资1800元（包括正常工作时间工资1350元，每月16小时的加班费、奖金、补贴等项目）乙方正常工作时间工资为1350元每月，作为乙方加班费的计算基数、奖金、补贴等项目不属于正常工作时间工资。}
    也就是现在公司补上了法律漏洞，现在是全部工资3500（后来加过工资）打银行，
    请问我能追回09年以前的加班费吗，同样情况的还有好多个同事。
    请问如果只有我一个人去仲裁，（因为其他人可能还想在公司干，我则不想再干了），有必胜的把握吗？
    我如果以此跟公司解除合同有没有经济补偿金赔？
    如果有加上加班费总共能赔多少？而且听说仲裁要很久，要准备哪些证据呢？
    我现在只有这些年的劳动合同文本，工资条都是从去年10年3月才开始发，考勤记录我只有一张去年5月份用手机照下来的照片，公司都不给我们看，每月就统计一个表格，上面有出缺勤天数、平时/周末/固定加班小时数，请律师能给我们这些法盲指点一二，我不胜感激。谢谢！

问题补充：

追索加班费要自证是“唐吉诃德”式的单挑
最高院召开新闻发布会发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》。司法解释称，对于劳动者向用人单位追索加班费案件，劳动者应当承担举证责任，如果劳动者有证据证明用人单位掌握证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。（9月15日《新京报》）

显然，对于劳动者追索加班费案件，司法解释沿用了“谁主张谁举证”的司法原则；但也许是考虑到劳动者对于加班证据往往难以提供的现实，司法解释同时又看似滴水不漏地增添了一个“尾巴”，也即“用人单位隐匿加班证据应担责”。殊不知，劳动者如果不能直接提供加班证据，又该拿什么证据去证明用人单位掌握证据呢？这个间接举证责任事实上丝毫不比直接举证责任更为容易。

既然案件已经闹到法庭，而且没有举证责任，用人单位断然不会傻到自我证明加班；相反，要他提供未曾加班的人证物证恐怕倒是一件相对简单的事情。劳动者与用人单位地位的严重不平等，如果得不到举证责任倒置的纠偏，仅凭劳动者的力量往往是很难打赢官司的；对于法律素养普遍不高的普通劳动者而言，通过怎样的途径和方法才能掌握加班证据，确实是一个不小的难题。司法部门在司法解释之外，更该给劳动者在这方面支招。

现实生活中，用人单位逃避支付加班费义务的比比皆是，手段也一个比一个厉害，劳动者想要依法讨要加班费简直难于上青天，其中大多数为保住饭碗而不得不选择忍气吞声。某种意义上，法律对劳动者加班权益的保护已经沦为空文，而且违法者根本不用为此承担法律责任。在用人单位的蛮横无理面前，劳动者总是显得那么弱势而无助：他们既没有独立而强大的工会组织可以依靠，也没有灵敏而负责的劳动执法系统可以壮胆；用人单位却可以直接将其开除了事，让其吃不了兜着走。

在司法途径上为劳动者追索加班费提供更多胜诉可能，其实只是问题的一个方面，甚至也是比较无效的一个方面——至少上述司法解释对于劳动者追索加班费的“保护”在坚硬现实面前基本将难有作为；更为重要的一个方面是：工会组织的独立和劳动执法部门的积极作为，其中后者尤为当下所急需。应该认识到，用人单位不依法支付加班费，并非简单意义上的劳动纠纷，而是典型的劳动违法行为；根据《劳动法》的规定，县级以上各级人民政府劳动行政部门，有义务对此进行依法查处。

换言之，追索加班费不该只是个体劳动者的个人私事。只要劳动执法部门能够针对员工举报积极查处，个别员工与用人单位鸡蛋碰石头式地直接“单挑”，当维权的“堂吉诃德”，其实都根本不再必要。当然，对于用人单位拖欠加班费，目前法律只是规定“责令限期支付”，这事实上根本不具有惩罚效果，用人单位拒绝支付加班费的违法成本亟待提高。

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