二.定金的性质及分类

　　(一)定金性质探讨

　　关于定金的性质的探讨，是学者对定金制度的定性分析，其意义在于界定定金制度本身的属性，确定其在法律架构中的地位，规范其法律功能，保证实践中定金使用的统一。

　　在我国，对定金性质的认识极不统一，众说纷纭，最具代表性的有以下四种观点：

　　第一种观点认为，定金性质可分为立约定金、成约定金、违约定金、证约定金、解约定金。该观点仅以定金的某一作用来确定定金的性质，在我国民法学界可为通说，早期有关定金性质的讨论也仅限于我国立法规定的为违约定金亦或解约定金的争论。 [9]

　　第二种观点主张，定金的性质有预先给付性、惩罚性和非补偿性。 [10]

　　第三种观点认为，定金的性质可分为象征性、任意性、担保的双向性、预付款性、违约余性。 [11]

　　第四种观点认为，定金的性质有三：-为定金的担保性质，二为定金的责任形式性，三为定金的预忖款性。 [12]

　　第一种观点有关定金性质的主张，局限于定金某项功能基础之上，而疏漏了定金的共同的也是首要的功能即担保功能。抛开定金的主要功能而以次要功能作为认定定金性质的依据，必然无法准确把握定金的内涵。这种主张导致的直接后果是将定金的性质和定金的分类混为一谈，往往前面将定金按功能和目的分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金五类，后面有关定金的性质的探讨也是在这五类定金之内进行。更有学者直接将定金按性质划分为上述五种定金。 [13]

　　第二种观点无疑是对旧有学说的突破，抛弃了旧的作法，将定金的性质与分类区别开来，有其进步意义。但该种观点对定金性质的认识局限于定金担保方式基础之上，提出先行给付性、惩罚性和非补偿性作为定金的性质，实为定金担保方式本身区别于其他担保方式的特征，而非定金制度本身的本质属性。

　　第三种观点，强调的同样是定金这种金钱担保方式的特殊性，实非定金制度的本质属性，且把补偿性作为定金担保的特性，似有不妥。

　　第四种观点，是在通盘考查定金制度的前提下，将定金性质分为担保方式、责任形式和预付款性质，是对定金性质认识的重大进步。

　　笔者认为，既然确定定金的性质，目的在于确定其在民法架构中的系属，规范定金的功能，赋予定金独立的法律制度和功能的价值，以保证定金适用中的准确统一。因此，考查定金的性质应从定金制度的整体进行。定金的性质首先决定于定金的立法目的和功能。立法目的是定金作为独立法律制度之性质的基本依据，立法目的决定定金的性质。功能实为立法目的的具体化，也是决定定金性质的重要因素。立法目的是统一的，定金功能在实践中可能为多种，故定金的性质不应建立在某一功能而是全部功能之上，否则便会产生定金性质与定金作用及分类上的混淆。这是我国学者有关定金性质认识的传统误区。此为其一，其二，定金性质和定金制度的固有特征密切相关。事物的本质属性决定其特征，特征又是本质属性的反映。所以从定金特征上可以探知其性质，但特征不能简单等同于性质。定金的外在特征是多方面的，仅在担保形式上就有先行给付、双向担保性、惩罚性等特征，但仅为定金担保形式性质的具体体现，而不是定金制度的性质。

　　从定金制度整体看定金的性质，笔者赞同王利明教授的观点。定金性质有三：定金的担保形式性质、定金的责任形式性质，定金的预付款性质。

　　1、定金的担保方式性质

　　定金作为债之履行担保，这为古今立法所明确规定，并均以定金担保功能作为定金的主要功能。这在前《苏联民法典》及我国民事立法中体现的尤其明显。前《苏联民法典》将定金规定在"履行债的担保"一节中，我国的《民法通则》的规定与此完全相同，及至1995年颁布的《担保法》专章规定定金，可见定金的担保性质尤为突出，是定金的首要性质。定金的担保作用主要是通过定金罚则机制实现的，"给付定金的一方不履行债务的，不得请求返还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。"定金还是通过当事人承担丧失定金或者双倍返还定金作为不履行债务的制裁而保证债务的履行的。定金担保方式与其他担保方式相比所具有的特殊性，将在下文论述，此不赘言。

　　2、定金的责任形式性质

　　责任形式是民事制裁的方式，又是受害方的损害补救方式。定金在担保债的履行的同时，与其他担保形式一样，起着违约补救的作用，具备民事责任形式的全部要件。 [14] 对于定金能否作为民事责任形式，学理界争议颇大，持否定说的学者认为，定金仅为债之履行的担保方式。其理由是：1)定金仅有惩罚性，而没有补偿性：2)我国立法将定金规定在履行债的担保方式中，而未在民事责任形式中加以明确。《担保法》无疑是将定金作为单纯的担保形式对待。3)最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用(经济合同法)的若干问题的解答》第八条第三款规定，"定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时，既要求对方偿付违约金，也可以要求按定金罚则处理定金问题。,司法解释是把定金仅作为债的担保方式，而否认定金的责任性质。

　　笔者认为，定金作为债的履行担保方式，不仅保证当事人履行债务，同样也具有保证债务最终清偿的作用。发生债之不履行的情形，定金罚则得以适用，即丧失定金或者双倍返还定金，使定金成为对不履行合同的一方的制裁和补偿手段，因此，定金罚则的适用即为不履行债务的一方承担民事责任的方式。 [15] 就同一合同关系来说，不履行合同的当事人应承担的民事责任应以补偿对方因此而遭受的损失为原则，而不应受到两种制裁。 [17] 定金和违约金同时适用，显然有违民法公平原则，也不符合《民法通则》第112条规定的，"当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方所受到的损失。"从各国立法例来看，无论立法上规定为违约定金或者解约定金，多不否认定金可作为民事责任形式。《日本民法典》第557条第2款规定，适用定金罚则解除契约，不适用有关解除契约得请求损害赔偿的规定，显然将定金作为解约赔偿金。《德国民法典》第338条第2款规定，"如受定金人因契约不履行请求损害赔偿，在发生疑问时，定金应算入赔偿金额中，否则，在给付损害赔偿时，定金应当返还之。"新中国最初民事立法蓝本前《苏联民法典》第209条第4款规定，"对合同未能履行应承担责任的一方，必须赔偿对方的损失。但如果合同没有特殊规定，应当扣除定金的数额。"上述两国立法视定金为民事责任形式也可一目了然。我国立法中未对定金可作为民事责任形式作出明确规定，因此引发学理及司法实务中的争论，实为立法的缺陷。将定金规定在担保法中，也不排斥定金的实际补偿损害的效果。我国将来立法，应采大陆法国家作法将定金纳入民事责任体系。

　　有学者认为只有违约定金可以作为民事责任形式。 [17] 另有学者则指出，解约定金也是承担民事责任的方式。 [18] 笔者认为主张仅有违约定金可为民事责任形式，是不妥当的，这与各国立法例不符。法国法、日本法规定定金为解约定金，如同规定定金为违约定金的德国法、瑞士法、前苏联法，均承认定金可作为民事责任形式。定金，无论成约定金、证约定金、违约定金、解约定金，它们的功能均非一种，但共同具备担保债务履行的首要功能，在发生不履行债务时，定金罚则发生作用。定金作为民事责任形式的基础就是定金罚则的适用，故各类定金均因定金罚则而具备民事责任形式的必要条件。关于立约定金，定金罚则的适用虽未有主契约之债，但仍为先契约责任的承担方式。亦具备责任形式的性质。

　　3、定金的预付款性质

　　定金合同是实践性合同，以定金的给付为定金合同的成立要件。故定金给付先于主契约债务的履行期，具有预先给付性。定金预先给付性，是定金担保功能存在的前提，如无定金的预先给付性，定金的担保功能即落空。 [19] 定金预先给付使定金具有预付款性质，"这种先行给付，具有预付款和协作的性质。" [20] "由于定金是预先给付的，所以从某种意义上讲具有预付款的作用，一方先向另一方交付一定数额的定金，可以作为对方解决资金的迫切需要，并为对方履行合同创造一定条件。" [21] 定金的给付发生定金所有权的转移(关于此问题将在下文论述)，受定金人得占有、使用、收益、自由处分定金。虽然定金给付本身非以支付价金为目的，但一经给付，在事实上，具备预付款法律和经济上的效果。按照我国立法规定，履行债务以后，定金可以抵作价款，此处"抵作"当解为"抵销"之意，既互负对待给付的对销，于此，定金提前履行债务的功能一览无遗。定金具有预付款的性质，但预付款性质只是定金的次要性质，且不可将其过分强调。定金和预付款虽然在实务中往往被混淆，但两者的区别是显著的。定金和预付款的主要区别在于，预付款不具有担保功能和责任形式性质，也不适用定金罚则，实为履行债务而不于履行债务后返还或者抵作价款。定金的预付款性质有时也有例外，定金因债务履行而返还时，其预付性质则不够明显。

　　(二)定金分类的探讨

　　定金的分类是与定金的性质密切相关的问题。定金依据不同的标准，有多种分类。按法律对定金的规定，可以把定金分为法定定金和约定定金。法定定金是指依照法律的规定成立的定金;约定定金是指依照当事人的约定成立的定金。法定定金是计划经济的产物，在市场经济条件下己缺乏生命力。按照定金的目的和功能，可以把定金分为立约定金、成约定金。证约定金、违约定金、解约定金，这是定金最为重要的一种分类，下面分别介绍。

　　1、立约定金，就是当事人为订立正式合同而设立的定金。立约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设定的，不具有担保主合同之债的从属性，可为一独立的主合同，不同于其他四类定金。在"新中国成立以前，即有出卖土地先成立押议后订立正式合同的习 俗。" [22] 立约定金之适用，定金给付方拒绝立约则无权请求返还定金，受定金方拒绝立约则应双倍返还定金。现今各国立法均未规定立约定金，但当事人得依合意而设定之并无禁止。在我国，对外经济交往中，尤其在引进外资方面，立约定金具有很高的实用价值。中方和外方在订立投资协议之前，往往先订立投资意向书，为达到订立。正式合同之条件，中方在许多情况下要先行投资建设。办理各项手续等，花费甚巨，最后外方则以各种借口拒绝签订投资合同，给中方造成重大损失。这种事例举不胜举。尽管其中也有中方的原因，但缺乏相应的保证订约措施才是主要原因。引用立约定金来保证引进外资及对外投资工作的顺利进行，也不失为一种较好的途径，对此尚待实践检验。

　　2、成约定金，是指以给付定金为主合同成立的要件，无定金交付，则主合同不成立。成约定金是德国法上的传统，被称为手金。 [23] "我国近代定金也多为成约定金。" [24] 然而现今各国立法均不再规定成约定金，德国法上亦然。成约定金与债的担保方式的从属性即从属于主债的地位相异，因而立法少有规定定金给付为主契约成立要件的。但定金依合同设立，按照合同自由原则，盖无限制设定成约定金之理，此为各国的通常做法。我国立法虽末规定成约定金，但笔者认为我国也应采各国通行作法，定金是否作为合同成立的要件，得依当事人的特别约定。

　　3、证约定金，是指以定金作为合同成立的证明，定金给付足以认定合同成立，得对抗合同双方当事人否认合同成立的主张。如果合同一方当事人否认合同存在而不履行合同的，即适用定金罚则。《德国民法典》第336条明确规定，"订立契约时，如以少量物件作为定 金，此物件视为契约成立的标志。"我国台湾现行民法第248条规定，订约当事人之一方，由他方受有定金时，其契约视为成立。"学者解释此规定为"即为证约定金" [25] 而非成约定金。

　　4、违约定金，即定金设立目的是为了保证合同得以履行。在定金给付后，一方应履行债务而未履行的，经受定金罚则制裁。违约定金是为现行立法所承认而广泛适用的定金形式。但就各国立法例来看，有关违约定金规定不尽相同。《德国民法典》第337条规定"在发生疑问时，定金不规定为解约定金。"明定定金为违约定金，但仅规定履行不能时受定金人有权保留定金，而无受定金人双倍返还定金之规定。前苏俄民法典、台湾现行民法规定违约定金，在不履行债务时，受定金人应双倍返还定金。瑞士债务法的相关规定与德国民法大致相同。

　　5、解约定金，是指合同双方当事人得以承担定金制裁而解除合同。解约定金设立，合同双方当事人享有以丧失定金或者双倍返还定金为条件单方解除合同的权利;罗马法上的不完全定金附约即为解约定金，现今之法国、日本民法上皆采解约定金，瑞士是唯一既规定违豹定金又有解约定金规定的国家。

　　将定金分为上述五种，是我国传统的权威分类。但并不否认现实中定金功能的交叉，同一定金兼有两种以上定金的功能。五种定金也许最初适用时彼此独立，如在我国近代多为成约定金，在罗马法上只有解约定金和证约定金。但到今天，各种定金的功能正在融合，一种定金涵盖多种定金的功能实为常见，如违约定金、解约定金、成约定金都有证约定金的效力，单纯的证约定金则很少见。因此，切忌将定金分类绝对化，要准确把握各种定金的独立性和兼容性，正确认识实践中定金的作用。

　　有关我国现行法上的定金为何种定金，争论的焦点在于是违约定金还是解约定金，一般对定金的证约功能没有疑议。持违约定金观点的学者主张，从我国立法对定金罚则规定来看，主要适用于违约行为，设立定金的目的是为了督促当事人积极履行合同，防止出现违约行为，所以现行立法规定的定金主要是违约定金，兼有证约定金的作用。 [26] 持解约定金观点的学者认为，我国现行立法上的定金为解约定金，当事人得以丧失定金或者双倍返还定金为代价解除合同。 [27] 另有学者认为我国立法上的定金以违约定金为基本性质，同时附有解约定金性质，因为一方当事人违反合同，须放弃或者双倍返还定金，但法律确实末规定放弃或者双倍返还定金后，还强制违约一方继续履行合同。 [28] 主张我国定金为违约定金的学者，坚决反对解释为解约定金的理由是： l)解约定金应由法律明确规定，我国法未有规定：2)从设立定金的目的来看，是为了保证合同的履行，而非通过支付定金而享有解除合同的权利。 [29] 3)从我国定金历史及交易习惯看，也排斥解约定金; 4)我国定金罚则的适用时间是在发生不履行债务行为之后，而非日本法规定的在一方当事人着手契约履行之前。 [30] 5)解约定金违背我国经济合同法的实际履行原则。"主张解约定金的学者的理由是，1)反对将定金解释为解约定金的经济理由已经不存在;2)从立法例上看，我国立法上规定的定金罚则与日本法相同，而日本法上明文规定定金为解约定金。德国法上的定金罚则与我国的规定完全不同。 [31] 3)我国法上也未明确规定定金罚则适用后，当事人仍应履行合同。

　　持违约定金和解约定金两种观点的学者，都极力否认对方的主张，从双方提出的论据来看，虽都很具有说服力，但都不能证明对方为谬，这样认为我国定金兼有两者的观点便具有很强的说服力。笔者认为，单从我国现有的立法条文看，任何人均无法完全确认定金的种类，除非他是立法者本人。这不能说明别的，发生这种争论，完全归因于立法上的不足。从我国有关定金的立法规定来看，与解约定金的国家及违约定金的国家都有相同之处，也有重大不同。日本民法、法国民法都明确规定定金为解约定金，我国则未予明确，但在定金罚则上完全相同。德国民法明确规定定金为违约定金而非解约定金，但在定金罚则上与我国立法规定完全不同。 [32] 这从瑞士债务法第158条的规定可以清楚看出，违约定金与解约定金的定金罚则完全不同。从立法上看，我国法上的定金既无法归入德国法上的违约定金，也不能归入日本法、法国法上的解约定金之列。两种观点单纯地比较我国定金立法与外国立法的异同，就简单地得出相同或者不相同的结论，显然难以令人信服。此为其一。其二，两种观点都忽略了一个重要问题，即违约定金和解约定金是否截然对立?首先看违约定金，其运作机制为：不履行债务――定金罚则适用――产生相应的法律后果。定金设定后，发生可归责之债务不履行，则适用定金罚则，没收定金或者双倍返还定金(德国法上为单倍返还)，此后债务处理一般不再履行契约，就损害则可扣除定金后请求赔偿(见德国民法第338条、前苏联民法第209条)。再看解约定金的运作机制：给付定金保留解除权――适用定金罚则――解除合同。按日本民法规定，解除合同应在一方当事人着手实施合同之前，合同解除适用定金罚则，以丧失定金或者双倍返还定金为代价，并排斥损害赔偿。比较两者可以发现下列问题：1)违约定金得否适用于债务履行期限届满之前?肯定之，则定金的担保功能强，否定之，则与定金的担保功能相左。而按我国立法规定，定金适用的条件为不履行债务，显然应包括预期违约在内。这样则有解约定金的功能。2)解约定金在合同履行开始后，能否适用?定金完全推动效用或仍然适用对当事人的影响甚大。只有承认合同履行开始后，解约定金得于另一方不履行合同时适用之，才能保证定金的担保功，维护双方当事人的利益。3)违约定金适用以后，得否解除合同?否认之，既没有影响定金的担保功能，也符合定金的惩罚性要求，同时也是定金责任的必然要求。4)定金罚则的适用与损害赔偿的关系如何?解约定金依日本法规定排斥损害赔偿，缘于双方均未履行合同，定金制裁足以维护另一方利益。违约定金依德国法和前苏联法规定并不排斥损害赔偿，但定金应从赔偿金中扣除。

　　综上所述，违约定金和解约定金的现行立法模式均有其自身的合理性，亦存在其严重不足，只有妥善解决上述四个问题的定金模式才为完善的。看台湾民法和瑞士债务法就可看出这样一种趋势，违约定金与解约定金不应完全对立，应当兼收对方之长。理想模式的定金制度是：当事人得以定金制裁为代价解除合同，发生不履行债务，定金罚则适用，随之当事人得请求损害赔偿，定金扣除在赔偿金之外。当事人另有特别约定的，依其约定也可。我国现行立法有关定金的规定较粗，但其定金罚则为先进规则，就其功能及种类的解释应是兼蓄违约定金与违约定金。要肯定立法及实践中成功作法，而非对其作出过多的限制，要充分发挥定金制度的作用，不要压制其功能的发挥。我认为，我国未来立法之定金，应当兼蓄两种定金的长处，建立理想的定金模式，不应完全归于德国法或者日本法模式。