三、定金担保的特殊性

　　定金作为一种担保方式，因其具有较为复杂的特殊和功能，既不能等同于物的担保，也不同于人的担保，有其自身的特殊性。

　　(一) 定金的预先给付性

　　定金合同作为主债的从合同，一般要在主合同成立时或者主合同届履行期前设定。定金合同为实践性合同，定金交付定金合同始为成立并生效，这要求定金给付应先于债的履行期，此为定金的预先给付性。有定金的预先给付，定金罚则始得适用，定金的担保功能才能发生。若没有定金的预先给付，发生不履行合同时，因为定金罚则无法适用，定金的担保功能则无从实现。因此定金的预先给付性，是定金担保形式的首要特性。定金的预先给付性是保证、抵押、留置三种担保形式所不具有的属性。保证人只有在债务人届期不履行合同时，他的保证责任才可能产生，这时有给付行为，在此之前，保证人不负如何给付义务。抵押担保以合意+登记为其成立模式，其最突出的特征就是不转移抵押物的占有。抵押权的实现也是在发生违约行为时才开始，抵押权人得以抵押物的价值优先受偿。留置作为法定担保形式，成立是在合同履行期满之后，更无先行给付可能。

　　质权因在设定时须转移占有，质权设定也为未来之债权担保，所以质权有先为给付形式。但此处质物的交付，仅为转移物的占有，而质权人保留所有权，这是质权的一般内容。定金的先行给付与质物的先行交付是否相同，争论颇大。笔者认为，定金给付发生所有权的转移，质权的交付仅发生占有权的转移。对此，将在下文详细论述。

　　(二) 定金的双向担保性

　　定金并非只是对一方当束人提供担保，虽然在实践中，合同双方当事人都向对方给付定金的情况鲜有发生，即使一方给付定金以后，对双方当事人都具有担保作用，而非仅对受定金方发生担保作用。定金的双向担保作用是因定金的担保功能机制定金罚则而产生的，给付定金的一方在不履行债务时，不得请求返还定金，受定金的一方在不履行债务时应当双倍返还定金。定金对受定金方来说，其担保功能在于对方不履行债务时，可以没收定金，定金因先行给付，具有所有权让与担保的功能。在对方履行渍务时，定金可以抵作价款，具有抵销之优先受偿功能，定金对付定金的一方来说，其担保功能在于对方不履行债务时，可以请求受定金方双倍返还定金，这对受定金方是一种惩罚，具有保证其履行债务的强制功能，但欠缺优先受偿的担保效果。

　　一般担保物权和保证的担保功能都是单向的，即一方提供的担保，仅对对方有担保作用，对担保提供方则没有任何担保作用。在双务合同中，即使存在双方提供担保的可能，双方均为担保的提供方，同时都为担保的享有者，但双方是分别对两个独立的担保形式享有担保功能，而非就同一个担保行为向双方提供担保。这与定金同时向双方当事人提供担保是不同的。但应注意，定金虽具有为双方担保的功能，但对双方的担保功能决非同日而语。定金对受定金方，是一种物的担保，相较对付定金方的债的担保而言更为可靠。

　　定金的双向担保性也使定金与押金、保证金区别开来。押金、保证金-般表现为以交付一定金钱来保证债务履行的担保形式，虽然不是法定的担保方式，在民间交易中却广为采用，许多人往往将定金和押金、保证金混为-谈，实际上它们有明显区别。其中最重要的区别是定金的双向担保性，押金、保证金只对收受方有担保功能。押金、保证金不适用定金罚则，因而对给付方无任何担保可言。另外，定金给付具有预先性，定金的所有权自交付时转移，而押金、保证金的交付出往往与债务的履行同时进行，通说认为押金、保证金的交付不发生所有权的转移， [33] 并且多适用于单务合同，而定金多适用于双务合同。

　　(三)定金担保的惩罚性

　　定金担保有鲜明的惩罚性，此为通说。定金担保的核心是对违约者的惩罚，既不同于担保物权的优先受偿性，也不同于保证的清偿责任的扩张，担保物权和保证的本质在于实现债权的最终清偿，而不是对债务人的惩罚。依我国《担保法》规定，"给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金：接受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。"定金的适用，不以造成实际损害为必要，只要有可归责之不履行债务的行为，便应承担定金罚则的后果，以丧失定金返还请求权或者承担双倍返还定金责任为代价。定金通过适用定金罚则形成独特的担保机制，惩罚性是定金担保的最重要的性质，由此可见一斑。强调定金的惩罚性，并不否认定金的清偿功能，关于这一问题将在下文论述。

　　(四)定金担保的双重归属性

　　定金因其标的为金钱或其他代替物，须为先行给付，且因转移所有权，为颇有特色的担保形式，一般称之为金钱担保，这无异议。但定金属于哪一类担保形式，学说意见分歧很大。第一种观点认为，定金是物的担保形式，"物的担保主要三种不同类型：一是在债务人或第三人的特定财产上成立担保物权，包括抵押权、质权、留置权;二是所有权担保;三是金钱担保，包括定金和保证金。" [34] 第二种观点认为，定金是人的担保，定金产生于定金合同，是一种债的关系，作为倚的担保应为人的担保。第三种观点认为，定金既不是物的担保也不是人的担保，而是与之相并列的第三类担保--金钱担保。 [35]

　　定金的标的为物，即金钱和可代替物，定金设立有物之交付，因此，定金具有物的担保性质，物的担保说有一定道理。债权担保说也有其立论基础，定金是一种债的关系，对定金给付方尤为如此。金钱担保说，清楚地看到将定金作为物的担保或债权担保的不足，而强调其特殊性，把定金作为一种独立的担保形式，有其合理之处。

　　定金具有特殊的担保功能发生机制，又有双向担保性，这都是其他物的担保和人的担保完全不具备的，也正是这些特点使定金无法简单的划归物的担保或者人的担保之列。定金的担保功能分为对受定金方和对付定金方两种情形，且大不相同。首先，看定金对受定金方的担保。定金对受定金方的担保作用有两种情况：一种是，在债务不履行时，适用定金罚则.这是定金对受定金方的主要担保形式。定金因预先给付，一经交付所有权发生转移，受定金方可以自由进行支配。在对方不履行渍务时，则不再返还定金，此时定金显然是一种物的担 保形式，属于所有权担保的一种。另一种是质务履行后，定金抵作价款的情形。受定金方享有以定金抵作价款的权利，这种抵销权是债权的效力，具有优先受偿的优先权特征。

　　其次，看定金对付定金方的担保，付定金方在受定金方不履行债务时，可以请求受定金方双倍返还定金，而不必证明其是否有实际损害。定金双倍返还请求权属债权无疑，因之，对付定金方来说，定金是一种债权担保。由此可见，定金既有物的担保性质，又有人的担保性质，所以定金应为一种与担保物权、保证并列的独立担保形式，但称之为金钱担保，容易使人发生定金非为物的错觉。笔者认为直接称之为定金担保可矣。

　　可见，定金对受定金方来说，是一种物的担保或者是优先受偿权，为可靠的担保。而对付定金方来说，是一种双倍债权担保，是对受定金方的加重责任，仍属人的担保，即以债务人的一般财产对清偿债权提供保证，债权的实现依赖于债务人的履行行为，没有优先于其他债权受偿的效力。在定金交付后，定金方可自由使用、收益、处分定金，付定金方无法也不得控制，也无法防止对方丧失清偿能力，也就无法保障债权的最终清偿。因此，定金对付定金方来说，比其他担保形式风险要大，甚至比不设定金所受损失还大。定金对付定金方不过是"向象征性担保"， [36] 只具有强制债务人履约的外在担保功能中无保障债权最终清偿的效力。

　　注释:

　　[1] 法学编辑部编审：《罗马法》，法律出版社1988年版，第260页。

　　[2] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译.中国政法大学出版社1996年版，第336页。

　　[3] 见《日本民法典》第557条。

　　[4] 见《德国民法典》第336-338条。

　　[5] 见《苏俄民法典》第209条。

　　[6] 王利明等：《民法新论》(下册)，中国政法大学出版社1987年版，第323-324页。

　　[7] 见台湾现行民法第248-249条。

　　[8] 杨立新：《民法判解研究与适用》(第三集)，中国检察出版社1996年版，第453页。

　　[9] 杨立新：《民法判解研究与适用》(第三集)，王利明等，《民法新论》下册，登利民主编：《担保》等。

　　[10] 牟瑞瑾：《定金性质新探》，载《经济与法》， 1993年第7期。

　　[11] 董开军：《债权担保》，黑龙江人民出版社1995版，第201-203页。

　　[12] 王利明：《违约责任论》，中国政治大学出版社，1996年版，第505-509页。

　　[13] 历辉等：《国际合同中的定金和违约金的比较分析》，载《经济与法》，1996年第2期。

　　[14] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第506-507页。

　　[15] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第506-507页。

　　[16] 郭明瑞：《论定金的性质及其适用》，载《中央政法管理干部学院学报》1996年第2期。

　　[17] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第508页。

　　[18] 郭明瑞：《论定金的性质及其适用》，载《中央政治管理干部学院学报》1996年第2期。

　　[19] 牟瑞瑾《定金性质新探》，载《经济与法01993年第2期。

　　[20] 覃在土等：《债权法》.光明日报出版杜1987年版，第177页。

　　[21] 王利明：《违约责任论》，中国政治大学出版社1996年版，第508页。

　　[22] 王利明、崔建远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社1997年版，第626页

　　[23] 郑玉波：《债法各论》，台湾五南出版社1993年版，第335页。

　　[24] 王利明：《民法新论》(下册)，中国政法大出版社社1988年版，第323页。

　　[25] 郑玉波：《债法论》，大湾五南出版社短93年版，第n3贝

　　[26] 王家福主编：《民法债权》，法律出版社1990年版，第125页。

　　[27] 钟立志："谈谈定金的性质及其法律效力"，载《中外法学》1992年3期。

　　[28] 杨立新：《民法判解研究与适用》，中国检察出版社1996年版，第455页。

　　[29] 王琳：《定金若干问题探讨》.载《法学与实践》1997年第3期。

　　[30] 王琳：《定金若干问题探讨》.载《法学与实践》1997年第3期。

　　[31] 郭明瑞：《论定金的性质及适用》，载《中央政法管理干部学院学报》1996年第2期。

　　[32] 覃有土等：《债权法》，光明日报出版社1987年版，第177页。

　　[33] 郭明瑞：《担保法原理与实务》，方正出版社1996年版，第248页。

　　[34] 李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第317页。

　　[35] 王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1997年版，第505页。

　　[36] 董开军：《债权担保》，黑龙江人民出版社1995年版，第202页。