二是通用担保的规则,但这些规则在反担保中具有了一些新的内涵或特殊表现。这类规则在比照适用时需要认真分析、准确把握。例如:
1.由于反担保合同的从属性具有特殊的表现,故《担保法》第5条的规定适用于反担保时,其精神应是:反担保合同是担保公司的从合同,担保合同无效,反担保合同亦无效。反担保合同另有约定的,按照约定。反担保合同被确认无效后,债务人、反担保人、担保人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
2.依《担保法》有关规定的精神,担保责任的构成条件为:(1)主合同与担保合同均依法有效;(2)债务人届期未履行主合同设定的义务。由于反担保合同以担保人的追偿权为担保对象,故反担保责任的构成条件亦有别于担保合同,其构成条件应为:(1)担保合同与反担保合同均依法有效;(2)债务人届期未对担保人因承担担保责任所受之损失予以偿付。
3.由于担保对象的不同,反担保的担保范围不能搬用《担保法》关于担保范围的规定,而应根据反担保的担保对象的特点比照《担保法》有关规定的精神另行界定。除反担保合同另有约定的情况外,反担保的范围与担保人对债务人的追偿权的范围相同,具体包括:(1)担保人于担保范围内代债务人向债权人为债务清偿之支出及其他必要花费(如运费、汇费等);(2)上述支出款额之利息;(3)实现追偿权的费用(含质物的保管费用)。至于有偿担保中担保人要求被担保人支付担保费的权利,在性质上不属于追偿权[①f],故反担保人的担保范围不及于该部分债务(反担保合同另有约定的,从其约定)。
4.抗辩权为担保人的基本权利之一,《担保法》中有侧重地对保证人的抗辩权作了较全面的规定。在反担保中,反担保人亦同样享有抗辩权,然其抗辩权的内容与担保人有所不同。反担保的抗辩权,是指担保人行使追偿权而要求反担保人承担担保责任时,反担保人根据法定及约定事由主张减轻或免除其责任以对抗担保人的追偿权的权利。以保证反担保为例,保证反担保人的抗辩权亦有两类:一是保证反担保人享有的债务人的抗辩权(此时被抗辩者为行使追偿权的担保人,下同),二是保证反担保人单独享有的抗辩权。前者所包括的主要抗辩事由为:(1)担保人承担担保责任时因过失未主张债务人对债权人的抗辩权而作出大于债务人应承担债务范围的清偿;(2)担保人支出非必要的花费。这两种情况,均导致债务人的债务范围扩大,对扩大部分,债务人有权于被追偿时为抗辩,反担保人亦同样有权抗辩。后者所包括的主要抗辩事由为:(1)担保人因过失未主张自己独有的抗辩权而承担了应可减免的担保责任。这种情况并未增大债务人的债务范围,因而债务人一般无权抗辩,但由于其加重或扩大了反担保人的责任,故反担保人可予以抗辩。(2)《担保法》规定的保证人单独享有的其他各项抗辩事由,均可变通后由保证反担保人主张之。如保证反担保的保证期间已过的抗辩、追偿权人放弃物的反担保的抗辩、超出反担保的范围的抗辩以及一般保证反担保的先诉抗辩等。
第三种情况为不适用。反担保与担保还具有某些“相异性”,因而《担保法》中的某些规定无法在反担保中适用。如留置与定金两种担保方式及关于其内容的规定,即无从适用于反担保。
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