驳回上诉，维持原判。

　　「评析」

　　对于本案继母要求生母领回生女共同生活纠纷，一、二审法院均鉴于继母与生女之间已形成抚养关系，且继母的条件优于生母，生女又表示愿随继母共同生活，并主要根据婚姻法第二十一条第二款“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”的规定，判决不支持继母的诉讼请求。这样的根据和结果，虽难能说不可以，但细分析起来，却有一些法律上的矛盾甚至悖论潜伏，值得我们重视和探讨。

　　一、继母与生母之间就生女在生父死亡后应随谁共同生活发生的诉讼是否为变更抚养之诉。生父母离婚时，必须就未成年的生子女由谁抚养作出处理。不论是双方协议还是法院判决子女归谁抚养，由此产生的抚养关系，不能仅理解为是抚养子女的一方与受抚养子女的单一关系，更为主要的是生父母之间的一种权利义务关系。只有如此理解，一方要求变更已确定的抚养关系，或者抚养子女的一方要求未抚养子女的一方增加子女抚养费的，这些请求才有合理的解释。因此，因离婚而确定的子女抚养关系，子女实际上是抚养关系权利义务内容指向的客体，父母才是抚养关系的双方当事人。父母离婚后又再婚的，再婚的事实并不改变离婚确定的抚养关系的权利义务内容及其主体双方，继父或继母出现的客观事实，只不过使生父或生母抚养子女的条件发生一些变化（提高或者降低）而已，继父或继母基于婚姻关系的形成客观上不得不充当了生母或生父抚养生子女的帮手，但继父或继母并不因此而成为已确定的抚养关系的一方当事人或共同一方当事人。这就表明，继父或继母无权以自己的名义向继子女的生母或生父提出变更抚养之诉和增加抚养费之诉，只能由生母或生父向生子女的生父或生母提起这些诉讼。所以，本案确定为变更抚养之诉，就出现了无权提起的矛盾。

　　那么，婚姻法第二十一条第二款的规定又如何解释呢？根据该条规定的内容来看，应当说是对继父母与继子女之间权利义务关系援用法律对父母子女关系的规定的规定，即规定的是继父母与继子女之间的权利义务关系，而不是继父或继母与继子女的生母或生父之间的关系；继父母与继子女之间的这种权利义务关系与生父母子女之间的权利义务关系仅仅是同种类的关系，不发生取代、混同的问题。因此，不可能基于该规定而赋予继父母向继子女的生父或生母提起变更抚养关系的诉权。

　　那么，本案继母提起的诉讼是一种什么诉讼呢？应是一种领回（取回、受领）之诉。即其认为继女的生父去世后，因血缘关系，继女应回到生母身边一起共同生活，生母应将其领回。这种诉是不同于民事诉讼中的确认之诉、给付之诉和变更之诉的另一类特殊类型的诉。这种诉的表现，要么是义务人在权利人迟延受领情况下提起的受领之诉，要么是无义务之人要求权利人取回其现时占有或管理的物而提起的取回之诉，具有及时稳定或恢复法律关系，以及法律关系权利义务内容明确的特征。对人的诉讼如果也表现了这样的特征的，也应当是同一性质的诉，即为领回之诉。