[案情]

    犯罪嫌疑人徐某深夜到叶某家向叶某求婚遭叶某拒绝，徐某气愤，遂用手卡叶某脖子（本人供述大约有10分钟），认为叶某已死。后又对叶某实施奸淫。经鉴定叶某系被他人扼压颈部致窒息而死亡；尸体检验见死者右大阴唇内侧与阴道口之间有一2×1.5平方厘米的粘膜擦伤并伴有出血；据此法医认为叶某被奸淫时尚未死亡（属生前）或处于濒死期。

    对徐某用手卡叶某致其死亡的行为构成故意杀人罪不存在异议，但对徐某奸淫正处于濒死期的叶某的行为（以下简称第二行为）如何定性存在如下分歧意见：

    第一种意见认为，徐某第二行为构成强奸罪。理由是叶某被奸淫时尚未死亡，徐某的行为属于“对因果关系认识错误”的情形之一：已未发生死亡的危害结果，行为人误认为发生。该种情况不以行为人认识为转移，故成立强奸罪既遂。

    第二种意见认为，徐某第二行为构成侮辱尸体罪（未遂）。理由是徐某以为叶某已死而进行“奸尸”，但叶某被奸淫时尸体并不存在，故成立侮辱尸体罪（未遂）。

    第三种意见认为，徐某第二行为同时触犯侮辱尸体罪与强奸罪，属于想象竞合犯。应按照其所触犯的重罪即强奸罪定罪处罚。成立强奸罪的理由同第一种意见理由；成立侮辱尸体罪理由同第二种意见理由。

    第四种意见认为，徐某第二行为不成立犯罪。徐某主观上没有强奸的故意，强奸罪（既遂）的对象必须是活体。

    第五种意见认为：徐某第二行为属于 “不可罚之事后行为”，为故意杀人罪吸收，不再另行评价。

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    徐某行为不构成强奸罪。强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。虽然客观上发生叶某被徐某奸淫的事实，但徐某实施奸淫行为时主观上认为叶某已死，故不具有奸淫活体的故意；其使用暴力目的是为了阻止叶某张扬，奸淫行为是暴力行为结束后在另起犯意情况下而实施的。徐某的行为不属于因果关系认识错误，而是属于事实认识错误（对象认识）。

    徐某第二行为不属于想象竞合犯。想象竞合犯是行为人以一个故意或过失，实施一个行为，侵害数个刑法所保护的客体，数次符合犯罪构成要件的情况。徐某的行为不成立强奸罪，故非数次符合异罪犯罪构成。