2003年10月12日，刘某（19岁）在某市一闹市区玩耍。刘某闲着无事，走到工商行某自动取款机前，无意敲击该机，忽然吐出100元。刘某于是不停地敲击，直至吐出10000元，刘将此款提走占有。后案发，刘退出全部赃款。

    分歧意见：对于刘某的行为如何认定，有以下三种不同意见：第一种意见认为构成盗窃罪，第二种意见认为构成侵占罪，第三种意见认为构成抢夺罪。

    评析：笔者同意第一种意见，即刘某的行为构成盗窃罪。

    首先，刘某的行为不构成侵占罪。我国刑法规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。本案中，刘某的行为与认定侵占代为保管他人财物有相似之处，即取款机出现故障，刘某无意敲击，对其吐出的钱款有代为保管和归还的义务。但构成侵占他人财物罪必须具备以下几个条件：一是必须是以非法占有他人财物为目的；二是侵占的对象只限于代为保管的他人财物。这里所说的“代为保管”，即行为人合法持有，主要是受财物所有人、管理人的委托，或者依照法律规定，或因为合同约定，对他人财物代为保存、管理；三是必须拒不退还。四是必须数额巨大。本案中，刘某对取款机吐出的现金，看起来是“合法持有”，即认为取款机出故障，任何人敲击均可获款，视为财物所有人对该款放弃控制，任何人取得该款，均属合法持有。但实际上，即便取款机出现故障，也不能改变银行对该款的所有权和控制权，并非银行抛弃或委托他人保管的款项。因而，刘某的行为不符合侵占罪的要件，不构成侵占罪。

    其次，刘某的行为不构成抢夺罪。根据刑法规定，抢夺罪是指以非法占有为目的，当着财物所有人、保管人的面，趁人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。抢夺罪侵犯的客体是公私财物的所有权。客观方面表现为趁人不备，公然夺取公私财物的行为，其特点是具有突然性，发生时间短，而且一般是在财物所有人、保管人没有准备的情况下实施，被害人发现财物丧失往往来不及反抗。从本案看，刘某敲击有故障的取款机，看似具有现金的所有人不备的特征，即银行没有防备，又看似具有公然夺取财物的特征，即在闹市区，也有可能在银行监视下进行的，故具有抢夺罪的特征。但本案中，银行不是自然人，且取款也是在银行控制之下，即有准备的防范之下进行的，虽然在闹市区，但刘某的行为仍不具有公然性，故不符合抢夺罪的特征。