案情为:甲某为某公司门卫,一日乙某找甲某说“我购买了你公司仓库内的四台复印机,等你值班时,拉出来。谁问你都别说,有你好处。”甲某应允。一天夜晚八点多钟甲值班时,乙雇汽车进入公司院内仓库,装上四台复印机,出门时塞给了甲某3000元。乙将复印机低价销售,得赃款25000元。案发后,公诉机关以盗窃罪起诉乙某,认为甲某无共同犯罪故意而未起诉。张文认为,甲某是公司工作人员为特殊主体,甲、乙二人利用甲某的职务便利,非法占有甲某单位财物,数额较大,构成职务侵占罪。公诉机关片面强调甲某的辩解,以此否定共同犯罪的故意,违背了主客观相一致的原则。本案合议庭应建议公诉机关追诉甲某。在公诉机关不追诉甲某的情况下,对乙某仍应以职务侵占罪定罪量刑,不应因有职务者未被起诉而改变罪名。
对以上意见,笔者不敢苟同,笔者认为,甲某、乙某为盗窃共犯,均应以盗窃罪定罪处罚。理由如下:
所谓共同犯罪,是指二人以上共同故意犯罪。即共同行为人在主观上既要有共同犯罪的故意,在客观上又要有共同犯罪的行为。就本案具体而言:
一、甲、乙二人主观上有共同盗窃的犯罪故意。乙某对甲某说:“我购买了你公司仓库内的四台复印机,等你值班时,拉出来。谁问你都别说,有你好处。”甲某并非上当受骗,而是心照不宜,一拍即合应允,二人共同盗窃犯意即时形成。尽管二人沟通犯意时乙某表面上以合法的言词作掩饰,但甲某心理也已明知乙某选择自己值班时来“装”四台复印机的盗窃故意,况且乙某已明说:“谁问你都别说”。这时甲、乙二人心理都知道,自己将要实施的盗窃四台复印机的行为不是孤立的,而是二人一起相互配合,在各自的不同分工上共同实施犯罪,且对这种危害社会的结果发生,甲、乙二人都抱有希望或者放任的故意态度。否则,乙某何必选择甲某值班时来装“四台复印机”,又何必选择夜晚寂静之时,事成之后又何必给甲某3000元。显然,甲、乙二人事先合谋盗窃“四台复印机” 的犯意已经形成。
二、客观上,甲、乙二人已共同实施了秘密窃取的公私财物的行为。在共同犯意的指使下,虽然是乙某在夜晚雇汽车进入公司院内仓库,“装上四台复印机”,表面上看甲某未参与盗窃。但是,作为某公司门卫的甲某如果不开门,乙某雇的汽车怎么能进得公司院内仓库了?乙某又怎能顺利实施盗窃?这明显地说明甲、乙二人在共同实施盗窃“四台复印机”时的分工不同,所处的地位和作用也不同。但他们的行为都是为了达到了同一犯罪目的、指向相同的目标,那就是顺利盗走“四台复印机”,从而二人紧密相联,有机配合。且他们各自的犯罪行为,都是整个实施盗窃“四台复印机”的犯罪活动的必要组成部分,都同发生的犯罪结果之间有因果关系。况且盗窃得逞后,乙某出门时塞给甲某3000元钱,并将复印机低价销售,得赃款25000元。这表明了甲、乙二人非法占有 “四台复印机”的目的已经实现,更表明了二人盗窃成功后主从犯在分赃上的不谋而合。
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