案情:重庆村民杨某与李某是多年邻居,2005年2月15日上午10时许,杨某见李某停放在院里的摩托车未上锁,遂心生歹意将其骑走,准备到镇上变卖。途中,被随即发现赶来的李某追上质问,杨某谎称“我借用一下到镇上去,下午就还你。”李某虽心存疑虑,但碍于邻里关系便同意了。杨某却将摩托车以3500元的价格卖与他人。经李某报案,杨某被公安机关拘留审查。
本案处理时产生了三种意见:
第一种意见认为杨某的行为构成诈骗罪。其以非法占有为目的,虚构事实隐瞒真相将李某的摩托车骗到镇上销赃,获得赃款3500元,符合我国《刑法》第二百六十六条规定。
第二种意见认为杨某的行为构成侵占罪,其主观上以非法占有为目的,客观上将李某同意借给自己的摩托车卖与他人,拒不返还的行为,符合《刑法》第二百七十条规定。
第三种意见认为杨某的行为既不构成诈骗罪,又不构成侵占罪,而应构成盗窃罪。
笔者同意第三种意见。理由是
根据刑法理论和<刑法>第二百六十四条之规定,盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃的行为。在司法实践中,对盗窃罪的认定有两种学说,一种是失控说,即财物的所有人失去了对财物的控制权,行为人的行为就构成了盗窃既遂。第二种学说是失控加控制说, 即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时,或者行为人已经控制了所盗财物时,都是既遂。被害人的失控与行为人的控制通常是统一的,被害人的失控意味着行为人的控制。但二者也存在不统一的情况,即被害人失去了控制,但行为人并没有控制财物,对此也应认定为盗窃既遂,因为本法以保护合法权益为目的,既遂与未遂的区分是社会危害性的区别。
就盗窃罪而言,其危害程度的大小不在于行为人是否控制了财物,而在于被害人是否丧失了对财物的控制。因此,即使行为人没有控制财物,但只要被害人失去了对财物的控制的,也成立盗窃既遂,没有理由以未遂论处。
关于秘密窃取的认定: 所谓秘密窃取,是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法,暗中将财物取走的行为。其具有以下特征:一是秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现,是在暗中进行的。如果正在取财的过程中,就被他人发现阻止,而仍强行拿走的,则不是秘密窃取,构成犯罪,应以抢夺罪或抢劫罪论处,如果取财时没有发觉,但财物窃到手后即被发觉,尔后公开携带财物逃跑的,仍属于秘密窃取,要以盗窃论处;如果施用骗术,转移被害人注意力,然后在其不知不觉的情况下取走财物的仍构成秘密窃取;如果事先乘人不备,潜入某一场所,在无人发现的过程中秘密取财的,也为秘密窃取。