2004年6月至10月，张某先后4次以找朋友、接人为名租车，后又以忘记带手机需要给朋友或所接的人打电话为由向出租车司机骗取手机，然后下车假装打电话，待脱离出租车司机视线乒，携带手机离开。4部手机总价值为3750无。

    本案在审理过程中，关于被告人张某的行为构成犯罪没有异议，但对于张某的行为应如何定性存在争议。有以下两种意见：

    第一种意见认为，被告人张某的行为构成诈骗罪。理由是被告人张某虚构给朋友打电话的事实，使出租车司机自愿将手机交出，下车后佯装打电话，待脱离司机视线后携带手机离开，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪。

    第二种意见认为，被告人张某的行为构成抢夺罪。理由是被告人张某主观上有非法占有他人财物的目的，客观上实施了以打电话为名，从出租车司机手中借得手机使用，趁事主不备逃跑的行为，应属于公然夺取他人财物，且数额较大，其行为构成抢夺罪。

    笔者同意第二种意见。

    抢夺罪，是指以非法占有为目的，公然夺取数额较大的公私财物的行为。其客观方面表现为趁人不备，公然夺取财物数额较大的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，客观方面表现为以虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人基于错误认识， “自愿”交出财物的行为。因此，抢夺罪和诈骗罪的区别在于抢夺罪是趁人不备公开夺取财物，而诈骗罪是利用欺骗的手段让对方基于错误认识“自愿”交出财物。这里，“自愿”交出财物应理解为被害人基于错误认识处分财物，而不能机械地理解为凡是将财物递交对方即为“自愿”交出。在本案中，张某以忘记带手机需要给朋友或所接的人打电话为名向出租车司机骗取手机，然后下车假装打电话。从表面上看，出租车司机的行为符合“自愿”交出的特征，但其真实意思是将手机交给张某暂用。按照日常生活习惯，借用是短时使用，并且出租车司机与张某并不熟悉，不会允许其将手机远离使用，因而此时手机仍在出租车司机的控制范围内，控制权并未转移。出租车司机放弃的仅仅是在张某使用期间的话费，而不是手机本身。当张某突然逃离时，手机才脱离了出租车司机的控制。此行为应该认定为趁人不备，公然夺取。

    另外，张某虽然采取了虚构事实的方法骗得出租车司机的手机，但其目的是为了将手机先拿在手中，再伺机逃离，与诈骗罪仅靠欺骗就足以取得财产还是有很大区别的。