[案情]：

    2004年12月10日，刘某带女儿到服装市场闲逛时，看见一位顾客将提包交给卖服装的店主代为保管，店主将提包挎在左肩上。刘某假装要在店内看衣服，也把自己的提包（空包）交给店主让其代为保管，店主就将刘某的提包挎在右肩上。当刘某见那位顾客到试衣间试穿衣服时，就对店主低声说：“把包给我。”店主因生意疏忽，把左肩上的提包给了刘某。刘某拿着提包回家后发现内有现金及其他物品总价值15000余元。

    [分歧]在对本案分析处理时，存在两种不同的意见：

    第一种意见认为，刘某的行为构成诈骗罪。

    理由是：首先，刘某是在看到顾客将提包交给店主后再将自己的一只空包也交给店主保管寄存的，其主观上具有故意，且具有非法占有的目的；其次刘某在客观上也表现为实施了用虚构事实或隐瞒真相的方法，即利用店主的错误意识，用自己的空包套取了顾客的提包，包内有现金及物品价值15000余元，数额已达到诈骗罪的法定数额；再次从客体上来看本案中刘某套取的是顾客的财物，侵犯的是公私财物的所有权；最后本案刘某已生有女儿，系成年人，属一般主体。因此，刘某在主体、客体、主观方面和客观方面均符合诈骗罪的构成要件，应按诈骗罪定罪处罚。

    第二种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。

    [评析]笔者同意第二种意见。

    诈骗罪和盗窃罪是现实生活中很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪，有时候在行为方式上存在着一些近似的特点，主要表现为三个方面：一是犯罪客体特征相同，即所侵犯的犯罪客体都是公私财物的所有权；二是犯罪主体相同，均为年满16周岁具有刑事责任能力的自然人；三是主观特征相同，即两罪均为直接故意犯罪，且行为人主观上均有非法占有公私财物的目的。二者的区别主要表现在客观方面：盗窃罪是以“秘密窃取”的手段非法占有公私财物，而诈骗罪则以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，致使公私财物的所有者或合法占有者产生错觉和信任感，“自愿、主动”将财物交付诈骗行为人，从而使行为人达到非法占有他人财物的目的。在司法实践中，存在诈骗罪与盗窃罪不易区分的情形，这主要是指行为人以欺骗手段为掩护或制造假象，其目的在于趁人不备“秘密窃取”公私财物的行为，对于此种行为，笔者认为应根据其行为的本质特征是在于“秘密性”还是“欺骗性”来定性。若选择“秘密窃取”为直接手段侵占公私财物，应定盗窃罪；若选择“虚构蒙骗” 为直接方法骗取公私财物，则定为诈骗罪。