一、基本案情

    被告人庞某系D公司（国有独资）经理。D公司职工集资入股设立C公司，C公司与F公司（有限公司）、W（个人）三方合资设立L 公司。C公司经理万某、L公司经理王某均系D公司职工。D公司的经营范围包括运输业务，L公司从事运输业务。L公司经营一年后，庞某与F公司经理向某、W （个人）三人议定处分L公司利润，C公司分得的利润支付给D公司参与集资的职工共计100万元，F公司、W（个人）共分得73万元。分配利润中，万某、王某利用职务之便，多套取40万元，二人分别占有15.5万元、15万元，送给庞某9.5万元。

    二、分歧意见

    对于本案庞某行为的定性，有三种不同意见：

    第一种意见认为：庞某身为国有公司经理，利用职务上的便利，非法收受他人财物（9.5万元），故意放弃监管职责而为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。

    第二种意见认为：庞、万、王三人相互勾结，利用万、王的职务之便，共同将L公司、C公司的财产（40万元）非法占为己有，庞是职务侵占罪的共犯。

    第三种意见认为：L公司之所以能在一年的时间里赚取200多万元的利润，是因其依附于国有D公司，本该由D公司承揽的业务，交由L公司经营，完成了利润转移，转移后的利润由D公司的职工（以C公司集资股东的身份）、F公司和W（个人）获取。这一过程中，受到侵害的是D公司的可得利益，这正是非法经营同类营业罪的典型特征。因此，庞的行为构成非法经营同类营业罪。

    三、评析

    笔者同意第三种意见。

    （一）庞的行为不构成受贿罪。

    庞虽为国有D公司经理，但对L公司、C公司并无监管职责，庞并没有利用职务上的便利为L公司经理万、C公司经理王谋取利益，是万、王为自己谋取了利益，庞的行为不符合受贿罪的主客观要件。

    （二）庞的行为不构成职务侵占罪。

    职务侵占是一种侵犯财产的犯罪，处分L公司的利润，业经L公司的所有者（三方）协商一致，L公司并不认为自己的财产受到侵害，没有受害人，当然就没有职务侵占罪。

    （三）庞的行为构成非法经营同类营业罪。

    非法经营同类营业行为在公司法上被称为“竞业禁止”，亦称“同业禁止”，是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。世界各国公司法，为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益，均有竞业禁止之规定。我国公司法绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。如公司法第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”第123条规定：“董事、 经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。”第215 条规定：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”可见，我国公司法严格禁止竞争竞业，其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理，对于董事、经理有上述行为的，要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展，在一些国有公司、企业里，董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者，却同时经营与公司相同的营业项目，严重损害了国有利益和社会公共利益，破坏了公平竞争秩序，影响了市场经济的健康发展；尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为，已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征——严重的社会危害性。因此，我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”该法条揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征：