[案情]：2001年10月，某市劳动和社会保障局（简称劳保局）准备组织实施乡镇卫生院医保网络工程建设。局长何某和该局医保处主任吉某商议后，决定由二人合伙成立一个计算机公司承建该工程。由于二人均是国家工作人员，不便以本人名义成立公司，遂商定以亲友之名设立“科邦”公司，并在工商机关预留了公司名称，设立帐户，承揽医保网络工程。

    2002年1月，医保处经过市场寻价，与各乡镇卫生院签定了委托协议，确定工程造价80余万元，由各卫生院自筹和预付，并交由医保处代为结算和支付。工程开始后，吉某组织人员进行施工，至同年2月工程完工。在验收前，工程款80余万元已被划拨到“科邦”公司帐户上。此时，“科邦”公司因为没有注册资金而尚未成立。于是何、吉等人又商定动用已到帐的工程预付款48.6万元作为“科邦”公司注册资金。同年4月23日，工商机关颁发了“科邦”公司企业法人营业执照。由于取得营业执照的时间晚于工程竣工时间，吉某便请其他公司代开工程结算发票，并出具虚假的委托书等材料交给医保处入帐。后经过何、吉等人核算，确定工程利润为29.8万元。何分得15万元，吉分得12.8万元。

    [点评]：

    对于上述何、吉二人的行为如何定性，审判实践中存在着几种分歧意见：

    一种观点认为，何、吉二人的行为构成贪污罪。理由是，首先，劳保局及其医保处属国家机关，何、吉二人在作为国家机关中从事公务的人员，具有国家工作人员的主体特征；其次，二人主观上具有非法占有公共财物的故意。医保处是受各乡镇卫生院的委托，组织施工，代为结算、支付工程款，乡镇卫生院预付的80余万元工程款是医保处管理的公款。作为主管局长的何某及具体负责组织施工的吉某，本当自觉维护其职务行为的廉洁性和公共财产的所有权，但在其明知该工程应由单位组织实施，工程结束后剩余的工程预付款属于单位管理的公共财产，二人却以设立公司为手段，利用职权，私下承揽工程从中获利，其非法占有公共财物的故意十分明显；第三，二人的行为所侵犯的客体符合贪污罪的客体特征，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权；第四，从客观上看，二人利用主管和具体负责工程的职务便利，将本单位工程私自交由其个人筹建中的公司承建，在工程建设中又主要利用了单位的物质、技术条件和人力资源，至工程完工时，其私有公司尚未注册成立。此时，所剩余的工程预付款仍是单位管理下的公款。何、吉二人将该款项作为工程利润占有、私分，属于共同侵吞公款。故从客观上看，二人具有利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为。