案情:
赵某系国家A机关负责人,孙某是赵某的下属部门负责人。
1992年9月9日某信托公司副经理来某游说赵某将机关公款存入信托公司,其好处是利率高,可随时提取利息,利息还可以分两笔账走,赵某表示同意。双方商定,A机关将周转资金300万元存入信托公司北京办事处。1993年3月存款到期后,办事处将300万元本金和按月息1.8%利率计算的利息3万余元返还A机关,另外,按月息5.2%利率计算的利息9万余元,按照孙某的指示,分别以考察费、还款的名义,从信托公司北京办事处划出,暂存某实业公司(以下称实业公司)。2000年3月,赵某指使他人将这9万余元及利息共计10万元从实业公司划入孙某等人事先找好的某公司账户。同年6月,赵某、孙某等人将这笔款私分。
对该案如何定性存在两种种不同意见:
第一种意见认为应定挪用公款罪。其理由是:赵某、孙某是利用公款谋取高额利率,获取经济利益,而不是占有公款本身,因此,利用公款“吃利息”和“吃利差”的行为符合刑法关于挪用公款进行营利活动的规定,因为所营的“利”必然是由被挪用公款产生的,如果将此类案件定贪污罪,那么规定“挪用公款进行营利活动”就失去了实际意义,与挪用公款罪的立法也不衔接。
第二种意见认为应定受贿罪。其理由是:赵某、孙某实际上为来某的公司谋取了利益,因此来某才为其提供方便,使赵某、孙某等人能从中得到好处。本案赵某是应来某的要求,并得到来某可以给付高息、可以分两笔账走的许诺后,才与孙某利用职务之便将300万元公款存入该公司,并要求来某以虚构的“考察费”、“还款”等名义,将“利差”9万元存到某公司后套出现金私分。其实质是,赵某、孙某为来某吸收存款出了力,因而得到来某提供的方便和经济上给予的好处。
笔者认为,上述二种意见均不可取,本案中赵某、孙某的行为应定贪污罪。理由如下:赵、孙利用职务上的便利,将暂由自己合法管理、使用的公共财物转为非法占有。具体讲,赵、孙对5.2%的利息私分即属非法占有中的扣留行为。需要强调的是贪污罪突出特征是侵占了公共财物的所有权,这是区别于挪用公款罪、受贿罪的关键。
赵、孙的行为不是挪用公款。首先赵、孙是将300万元存入银行获取利息,而构成挪用公款罪的前提不是合法存款,而是非法挪用。挪用公款是侵占公共财物的使用权而非所有权。
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