张某与李某是同一公司的同事。一天，张某见李某新买一辆汽车便心生歹意，借口老家有急事将汽车开走用两天，李某虽不情愿但碍于同事关系便同意了。张某却到机动车交易市场将汽车以50000元的价格卖与他人。两个月后张某被抓获，赃款已挥霍。

    此案在审理过程中，对张某的行为如何定性，存在以下几种不同意见：

    第一种意见认为：张某的行为构成侵占罪，其主观上以非法占有为目的，客观上将李某同意借给自己的汽车卖与他人、拒不返还，符合《刑法》第二百七十条规定。

    第二种意见认为：张某的行为构成诈骗罪，其以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相将李某的汽车骗卖，获得赃款50000元，符合我国《刑法》第二百六十六条规定。

    笔者同意第二种意见，理由如下：第一、侵占罪是以非法占有为目的，将他人交由自己保管的财物、遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本罪构成的前提条件是首先行为人要通过正当、合法、善意的手段持有他人财物，财物持有人要与财物所有人形成合法的代管关系，而本案中张某一开始就具有非法占有他人汽车的故意，利用同事关系谎称“借用”，骗得了车主的同意，可见张某持有汽车主观上并非善意、正当，其为了掩盖非法目的采取欺骗手段建立的借用关系也不合法；侵占罪的犯罪行为人主观上的非法占有故意，应在代为保管关系成立后产生，而张某主观上非法占有的故意在骗取“借用”取得李某同意前就产生了。张某卖车后得赃款50000元与侵占罪构成中的“拒不返还”要件也不符，其行为从开始到结束就没有“返还”存在，张某的行为就是一个骗取财物归自己挥霍享用，因此不能定性为侵占罪。

    第二、诈骗罪的客观方面表现是使用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人自愿将财物交给行为人，并且行为人主观上具有非法占有的故意。

    本案中，张某一开始主观上就有占有汽车的故意，以借用为名欺骗李某，使得李某产生错误认识，将汽车交与张某。张某欺骗得逞后卖车获赃款50000元，可见张某在作案过程中，主要是采取了隐瞒真相的手段，对李某进行诈骗，从而使李某自愿将汽车交与其使用，使自己顺利地达到卖车获赃的非法目的。张某的行为与诈骗罪的客观要件相一致，对张某的行为定诈骗罪较为恰当。

汪来超 刘勇