案情：2002年4月，某市政府保安赵某在对车库值班巡查时，发现一辆轿车未锁后车门，打开车门后看到座位上有一个手包，包内有该车司机张某的一张龙卡及身份证。赵某将龙卡拿走，在柜员机上取款1770元。

    分歧意见：

    第一种意见认为赵某属侵占行为。赵某在车库值班时，有对车库内汽车及汽车内财物的保管义务，赵某乘为他人保管财物之机侵占他人财物，其行为属于侵占，但由于数额未达到定罪标准，不构成侵占罪。

    第二种意见认为赵某属职务侵占行为。赵某利用在车库值班的职务便利，窃取交给单位保管的私人财物，其行为属于职务侵占，但因数额较小，不构成职务侵占罪。

    第三种意见认为赵某构成盗窃罪。赵某利用巡查车库的工作便利，乘张某疏忽忘记锁车门的机会，秘密窃取张某财物，构成盗窃罪。

    评析：笔者认为，如能确定市政府保安部门对停放在车库内汽车及车内财物有保管责任的话，根据刑法第九十一条第二款的规定，将司机张某放在车内的龙卡视为市政府的财物更为恰当。因而如果认为赵某行为是侵占性质，则应当认定其行为属于职务侵占而非侵占。要确定赵某是构成盗窃罪还是职务侵占行为，应弄清以下两个问题：赵某是否因职务合法持有了张某汽车内的财物；赵某非法占有张某汽车内财物是否利用了职务便利。

    笔者认为：首先，赵某没有因职务而合法持有张某的汽车及车内财物。侵占罪中的“占有”包括事实上的握有、持有，也包括一般社会观念所认同的占有，具有排他性是占有的本质。在本案中，赵某作为市政府的保安，对市政府院内汽车及车内财物都有看管责任，但笔者认为这种看管不是对这些财物的直接掌管，与一般社会观念所认同的对财物的持有是有区别的。轿车是由特定人驾驶、乘坐的，车内空间有如民居，是一个私人处所。就司机和保安的关系而言，司机实际上通过锁车门对汽车及车内财物进行自我掌控，而排除包括保安在内的其他人员对汽车及车内财物进行直接管理和控制。保安对汽车和车内财物的看管是间接和辅助性的，只能相对于司机以外的其他人，要服从和尊重司机对汽车及车内财物的掌控，其并没有真正获得对汽车和车内财物的持有。司机将汽车停放在车库内，主要是为了更加安全，并不是将汽车的控制权完全交给保安，保安只能在车库内看管汽车，即使司机因疏忽而未锁车门，保安也不得将车开出车库或院外，更不得拿走车内物品。因此赵某从车内拿走张某的龙卡是非法的，因而不具备侵占犯罪“变合法持有为非法占有”的本质特征，不能构成职务侵占罪。