关键看行为人产生非法占有故意的时间

    案情：杨某与李某是多年邻居，一天杨某见李某停放在院里的摩托车未上锁，遂心生歹意，将其骑走准备到镇上卖。途中，被随即发现赶来的李某追上质问，杨某谎称“我借用到镇上去，下午就还你”，李某虽心存疑虑，但碍于邻里关系便同意了。杨某却将摩托车以３５００元的价格卖与他人。

    分歧意见：

    意见一：杨某的行为构成诈骗罪，其以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相将李某的摩托车骗到镇上销赃，获得赃款３５００元，符合我国《刑法》第二百六十六条规定。

    意见二：杨某的行为构成侵占罪，其主观上以非法占有为目的，客观上将李某同意借给自己的摩托车卖与他人、拒不返还，符合《刑法》第二百七十条规定。

    评析：笔者同意第一种意见。

    侵占罪是以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。该犯罪构成的前提条件是首先行为人要通过正当、合法、善意的手段持有他人财物，财物持有人要与财物所有人形成合法的代管关系，而本案中杨某一开始就具有非法占有他人摩托车的故意，在采取盗窃手段未得逞的情况下利用邻居关系谎称“借用”，骗得了车主的同意，可见杨某持有摩托车主观上并非善意、正当，其为了掩盖非法目的采取欺骗手段建立的借用关系也不合法；侵占罪的犯罪行为人主观上的非法占有故意应在代为保管关系成立后产生，而杨某主观上非法占有的故意在骗取“借用”取得李某同意前就产生了。杨某卖车后得赃款３５００元与侵占罪构成中的“拒不返还”要件也不符，其行为从开始到结束就没有“返还”存在，杨某的行为就是一个骗取财物归自己挥霍享用，因此定性为侵占罪是不恰当的。

    诈骗罪的客观方面表现是使用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人自愿将财物交给行为人，并且行为人主观上具有非法占有的故意。

    本案中杨某一开始主观上就有占有摩托车的故意，虽然开始试图通过采取秘密的盗窃手段达到此目的，但因李某的及时发觉这一意外原因而未得逞。此时杨某并未打消非法占有摩托车的主观意愿，而是仍然在非法占有故意的支配下，以借用为名欺骗李某，使得李某产生错误认识，将摩托车交与杨某。杨某欺骗得逞后卖车获赃款３５００元，可见杨某在作案过程中，主要是采取了隐瞒真相的手段，对李某进行诈骗，从而使李某自愿将摩托车交与其使用，使自己顺利地达到卖车获赃的非法目的。杨某的行为与诈骗罪的客观要件相一致。