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浅议公司型基金的法律性质及其引进(4)
www.110.com 2010-07-26 12:37

而在大陆法中既有坚守信托的要件的实质性和形式性统一的信托,也有只坚守信托要件的实质性而轻视或弱化其形式要件的。如前所述信托中的主要要件有信托财产、信托义务、所有权的转移或其他处分。其中信托财产和信托义务是必备要素,但形式可以多样性,而所有权的转移或其处分则可只具有实质而弱化其形式。因此我们可以将信托按对其要件坚持的程度划分为强式信托和弱势信托,所谓强式信托是指完全坚守信托所有构成要素的形式与实质统一的信托,如遗嘱信托,遗产从信托契约生效时即将遗产转移给受托人,而且是所有权的完全转移,形式上要求严格,须公示公信,动产须转移占有,不动产须登记过户。而且一但受托人接收后,即成为一项特别财产,与受托人固有的财产相区别,设专户管理。而受托人则须负信托义务。这种信托具有超强的破产风险屏蔽功能。由于坚持信托财产独立性的形式与实质上的统一性,因此信托财产不属于任何一方当事人,不属于破产财产,可对抗任何一方的债权人。当然受益人的债权人可通过受益权的转让形式获得受益权。弱势信托是指只坚持信托构成要件的形式而弱化其实质,或只坚持其实质而弱化其形式的信托。前者如自营式公司型基金,只有信托财产独立性的形式,将基金财产交付受托人(保管人),保管人专户管理,区别于其自有资产,而信托财产独立性的实质却相当弱化,在这种模式下,受益人的保护相当薄弱,信托财产的破产风险屏蔽功能也较弱。后者则只要有信托财产独立性的实质,无需信托财产所有权的转移,从逻辑上讲英美法中的宣言信托与拟制信托就属这种类型。
划分出强式信托与弱势信托的意义在于:1、用弱势信托的立法解释来包容信托的更多种类,赋予信托制度更多的灵活性。2、用来澄清以往对信托认识中对弱势信托不是信托的认识,更好地发展更加丰富内涵的信托。3、可通过强调强势,坚守信托财产独立性、所有权转让或为其他处分等要件的形式与实质统一,促进信托业的专业化、健康化的发展。

4、证券投资基金的资本运作形式

证券投资基金的出现不是偶然的,是人类对资本集合体运作形式的高度智慧的产物,当经济高速发展,资本积累增加,出现大量资本集中和相对过剩,而另一方面又大量存在急需大量资金的欠发达地区,而资本家却缺乏相应的智慧和信息,这时就出现资本集合起来由专家运作的需求,由此证券投资基金便应运而生。历史上这种情况最早出现在英国,而英国则是一个信托观念和信托制度极为发达的国家,随后各国的基金都是对其引进和改造的结果,1868年采取信托形式的第一个投资基金即“国外及殖民地政府信托基金”在英国成立,从此开始演绎信托对世界经济史改造的神话,因此证券投资基金从一开始在法律关系运作形式上是姓“信”而不姓“代”。在组织形式上,由于英国的公司法颁布于1879年,因此采取契约式基金这一弱势基金组织形式,由于其灵活性的优势,而被大多数国家所继承。基金引入美国以后,由于美国的私人资本较发达,公司法贯彻较好,股份治理有效,法律环境较好[17],因此引进后三年的1924年就出现公司型基金,从此这种强式基金组织形式就成为美国基金的主流。基金引入各国后利用信托的强式和弱式,又根据国情设计出了多样的形式,下表列出了现存基金的资本运作形式。

组织形式

法律关系
超强式组织形式
强式组织形式
弱式组织形式

强式信托
有限合伙型基金
他营式公司型基金
契约式证券投资基金

弱式信托

自营式公司型基金
瑞士的基金

 

表一 证券投资基金的资本运作形式

1)有限合伙型基金。这是出现在少数国家的基金形式,国内外文献上很少提及,有待进一步研究。
2)他营式公司型基金。这种形式以美国的共同基金(Mutual Funds)为主流,这种基金以公司形式组织基金持有人,设有董事会基金董事由股东选举,董事对股东负“信赖义务(fiduciary duty)”几乎所有共同基金由董事(会)负责交由投资顾问公司(investment advisers)经营与管理,共同基金是美国唯一要设立独立董事的公司。[18]基金公司与投资顾问公司和托管人间是强式信托关系。

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