第二章 WTO上诉审查程序的法律性质

　　第一节 关于WTO上诉审查程序性质的争论

　　“从法律的角度明确该机制（WTO争端解决机制）性质对于我们从宏观和本质上把握该机制以及在实践中运用机制都是首要和基本的。但机制赖以确立的法律文件——《关于争端解决规则与程序的谅解》，并未对机制的性质问题做出明确的界定，而且该法律文件所包含的独特用语和程序，又极易使人们产生不同的理解。这样，界定机制的性质便成为WTO研究人员所面临的一个重大理论和实践问题。” 因此在解析上诉审查程序特点之前，先来探讨上诉审查程序的法律性质是非常必要的。

　　关于WTO上诉审查程序的法律性质，出现过众多的理论和说法，就其意见的差异而论，主要有两种不同的观点。

　　一、上诉审查是一种准司法体制。

　　持此种观点的学者认为：上诉审查程序和专家组程序一样，还保留了较多的非司法性的成分，如上诉机构并没有采用“法院”或“法庭”这样的名称，上诉机构的报告不是裁决，而且上诉机构的报告也并非一经作出就具有法律效力，其效力还有待于DSB的通过等，因此上诉审查程序仍然只能算是一种准司法性程序。

　　如果只是将WTO上诉审查程序与其他司法体制进行表层对比，那么得出WTO上诉审查是一种准司法性程序的结论就显得顺理成章。但是我们知道，在确认上诉审查程序的司法特性时，应当考察其矛盾的主要方面和次要方面，并以矛盾的主要方面而不是次要方面来决定其性质。事实上，上诉机构以及其所作出报告的名称是不是“法院”和“裁决”并不重要，关键还在于上诉机构是否具有强制管辖权、是否按照司法体制运行以及其所作出的决定是否具有法律拘束力等方面。“WTO的常设上诉机构在各方面都可以被视为一个国际法庭（an international tribunal），它是根据国际公法的有关规定，就成员之间涉及它们在不同的协议项下的各方面义务争端的公正的最终解决而建立的，这一结论并不能因为没有使用‘法庭'（tribunal）一词而受到质疑。” 对于上诉审查的司法特性及其有关问题，笔者将在下一节中进行重点论述。

　　二、上诉审查类似于仲裁。

　　这种说法主要在我国新闻界比较流行，例如各大报纸在报道WTO争端解决的有关案例时，往往使用“争端当事方将争端提交上诉机构仲裁”之类的表述。

　　首先，在WTO的争端解决机制中，除了具有协商、专家组审理、上诉机构复审以及采取救济措施等程序外，还设置了专门的任意选择程序——仲裁，这种仲裁主要解决合理的执行期限和报复限额等具体问题；其次，上诉审查与仲裁本身还存在很大的不同，如仲裁的前提是争端当事方必须同意仲裁，而WTO上诉机构却具有强制管辖权，只要一方当事人选择了上诉，另一方就必须应诉；在审议人员的组成上，争端当事方对上诉机构的组成既无提名权，也无否决权，而仲裁中争端当事方都有提名权；在法律适用上，上诉机构必须严格适用WTO协议，而不得像仲裁员那样可以适用公平善意原则判案。

　　说上诉审查类似于仲裁，实际上是混淆了上诉审查与仲裁的本质差别，我国新闻界的这种不顾及法律用语的严谨性的做法，极易导致误解，必须尽快予以改变。

　　第二节 WTO上诉审查程序的司法特性

　　在讨论上诉审查程序的法律性质时，我们应当首先注意到：WTO争端解决机制设置上诉审查程序，允许上诉机构对专家小组的裁决进行法律审查，本身就是WTO争端解决机制“司法化”的一个重要标志。而且从上诉审查的内在本质来看，其较专家组程序的司法特性也明显增强，并已经构成为一种司法性体制，而不是有些学者所主张的所谓准司法性体制。为什么这样说呢？我们知道“构成一种司法性体制必须包含下列要件：第一，该体制必须有确定的机构，这些机构应包含有法律专家或全部由法律专家组成。第二，机构的职权是通过解释和适用某些法律规则来解决法律性质的纠纷或争端。第三，机构必须拥有依据某些专门的规则对所提交的纠纷或争端进行管辖的职权。第四，机构在适用法律解决争端时，必须有详尽、明确、具体的程序和规则，这些程序和规则应该能够保证当事人有机会阐明事实，发表意见，保证机构正确适用法律。第五，机构所做出的关于争端解决的决定对双方当事人具有约束力，双方当事人应予以遵守和执行。”