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论法律规避的效力(2)
www.110.com 2010-07-26 12:33

  二、 当事人主观上是否存在恶意

  一般地说,学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”,体现在法律规避上,判定当事人的规避行为是否有效,也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意,要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响,而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能,而人是自然性与社会性的统一,绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

  当然,作为对立的双方,当事人追求对己有利的法律适用,一般地说,会对对方的利益造成不利或损害。但是,在很多情况下,许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念,另一方面,还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面,比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙(Bauffremont)妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看,法国法院当时的判决是很不人道的,而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势,因而没有创意,只是个片面地固守法条的教条主义样本。

  所以,当事人是否存在恶意,应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察,充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是,已经意识到这一点,还只顾暂时的所谓合法的利益而下判,从而犯了“历史性”错误。

  三、 当事人规避的事由是否正当或值得同情

  这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定,另外,还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如,当事人在当时的法域里,因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦,因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险,而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济,这时,他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反,则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。

  所以,当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

  四、 当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

  我们不能说,任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看,都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程,而且,具体到每个国家,法律进步的情况有的快有的慢,千差万别,甚至直到现在,还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分,之所以说它落后,是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念,因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。

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