而从《公司法》第54条赋予监事会的职权方面看，又有两项为独立董事所不具备：一是监事会对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；二是当董事、经理的行为损害公司利益时，监事会有权要求董事和经理予以纠正。这两项职权实际上明确了监事会重点在于对董事、经理业务行为的合法性进行监督。有学者据此提出，监事会的职能应定位于两方面，一是对公司财务的监督，二是对董事和经理行为合法性的监督。[5]

　　2、独立董事和监事会在职权上的重合

　　独立董事和监事会均为公司的监督机构，如果法律没有对二者的职权范围做出明确的界定，则难免产生功能上的重复和职权行使过程中的冲突，使人产生“叠床架屋”之感。而从《指导意见》第5条赋予独立董事的职权和《公司法》第54条赋予监事会的职权上看，二者确实存在着两方面的重合。

　　一是在聘用外部人员这一权利上的重合。法律赋予监事会聘用外部人员（如会计、审计人员）的权利主要是为了辅助其切实履行对公司财务的检查权。而法律赋予独立董事这一权利则是为了保障其知情权。考虑到独立董事不了解公司的日常经营事务，不具备董事会决议中有关的某些专业知识，只有赋予独立董事对董事、经理的咨询权和聘用外部人员的权利方能保障其获得行使表决权所需要的信息。在对监事会和独立董事行使这一权利的目的进行分析之后可以看出，只要立法上对二者行使权利的前提条件做出明确规定，两种权利的行使完全可以并行不悖，这里并不存在冲突。

　　二是在提议召开临时股东大会权利上的重合。《指导意见》和《公司法》分别赋予了独立董事和监事会提议召开临时股东大会的权利，但又没有对二者权利行使的具体程序做出规定，于是问题出现了：是不是独立董事和监事会二者其中之一提议召开临时股东大会时就应召开？或者二者之一的提议还需要对方的审议通过？笔者认为对这一问题可以在立法上做如下规定：独立董事认为有必要召开临时股东大会时，应将提议交监事会审议通过；监事会召开临时股东大会的提议也需有独立董事的附署；并且在没有合理理由的情况下，双方均不得任意拒绝通过对方的提议。如此，在召开临时股东大会的提议交董事会前设置这一协商机制，不仅能解决上述问题，也使二者互相牵制，更有利于监督作用的发挥。

　　3、小结

　　由上面分析可见，与监事会的监督相比较而言，独立董事的监督侧重于对公司管理层做出经营决策是否妥当、是否串通损害股东利益，控股股东是否损害中小股东利益以及公司利益进行监督，并有一定战略功能（对公司经营管理决策发表意见、提出建议等）。而二者职权上的重合则完全是由于法律上规定不明确造成的，要解决这一问题，《指导意见》和《公司法》应该做出相应修改和补充。由此可见，独立董事制度与监事制度可以实现制度功能上的互补，立法也完全可以明确定位二者不同的功能，协调好二者之间的关系。

　　二 独立董事的“独立性”

　　独立董事的独立性应当包括两个层次：一是任职前以及任职时的独立性；二是任职后的独立性。[6]任职前以及任职时的独立性主要依赖于对独立董事任职资格的限定和对独立董事选任机制的规定。任职后的独立性得以维持则与独立董事的任期、薪酬、信息获取等都有所关联。可见，这一问题牵连广泛，贯穿始终。

　　1、独立董事的任职资格

　　美国，英国，巴西，泰国等多个国家的相关机构对这一问题都在相关文件中做出了规范。具体有美国律师协会、美国证券交易委员会、全美董事联合会、英国伦敦证券交易所、巴西公司治理研究所、马来西亚高等金融委员会、泰国证券交易所等。[7]其中，有的机构做出的是有法律约束力的强制性规定，而多数机构是拟订推荐性条文以供立法及实践进行对照参考。规定、条文又分为从积极方面对担任独立董事所必须具备的条件上进行列举，和从消极方面对不能担任独立董事的相关人员进行排除两类。我国证监会《指导意见》属于强制性规定。其中第2条和第3条分别从积极和消极两方面对独立董事的任职资格进行了限定。除了要求独立董事必须符合担任非独立董事的法定条件，必须具备相应知识和经验外，还要求其具备“独立性”。主要是在第3条规定了下列人员不得担任独立董事：“下列人员不得担任独立董事：（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（6）公司章程规定的其他人员；（7）中国证监会认定的其他人员。”应该说，在我国构建独立董事制度的初期，做这样的规定是比较完整、合理的。尤其在第6项把具体规定独立董事任职资格的权力赋予公司章程，有利于实践中各类公司自己把握、灵活要求。但对照国外相关规定，笔者认为有必要进一步补充的一点是对与公司有过较大金额交易的个人也应予以排除，因为这样的个人很有可能是与公司有重大利益关系的重要客户。因此可借鉴美国《密西根州公司法》的做法，其中第450条中规定“……独立董事在过去3年内不得是：……（ii）与公司之间从事过100，000美元以上的交易（的个人）……”。[8]