[摘　要]该文从证券诉讼制度和证券责任制度的角度讨论独立董事制度的外部约束和制约条件，基本结论是，我国目前“对上市公司和相关责任人实行有限制裁”和“对普通投资者实行有限的法律保护”的证券诉讼制度和“重行政责任与刑事责任，轻民事责任”的证券责任制度，不利于完善上市公司治理机制，是独立董事制度的制约因素。必须在加大证券侵权民事赔偿责任的同时，区分内部人和外部人的责任大小，加强公司内部人的民事责任，“固化”外部人（包括独立董事）的法律责任，以期为推行独立董事制度营造一 个良好的法律环境。

    [关键词]独立董事 公司治理 诉讼制度 民事责任

    一、引言

    新制度经济学认为，任何一个制度，都产生和成长于一定的社会土壤，都有一个赖以生存的社会文化环境，因而其适用性和效果会受一定的客观条件的制约，独立董事制度也不例外。

    作为一整套用于支配特定的行为模式及相互关系的行为规则的制度安排，[1]（P327～370）可以是正式的，也可以是非正式的。正式制度具有强制力，这种强制力依靠国家暴力得以维持。非正式制度是对正式制度的拓展、细化和限制，相对而言没有强制力。一个社会中所有的正式制度和非正式制度安排的总和，就是制度结构。[2]同时，为了确保人们的行为在制度规定的框架以内，必须有一套强有力的制度实施机制。衡量一个国家的制度是否有效，除了要看其正式制度和非正式制度是否完善以外，更要看其制度的实施机制是否健全有效。没有健全有效的制度实施机制，再好的制度（尤其是正式制度）都会形同虚设，甚至更糟。因此，强制性的制度实施机制是任何契约得以实现的基本前提。

    对独立董事制度而言，制约和影响该制度的正式制度，首先是内部公司治理制度和相关的外部治理制度，如内部公司治理制度框架、公司董事会制度、公司监事会制度、外部市场机制等等，其次是公司治理制度以外的制度安排，如诉讼制度和法律责任制度等。此外，以文化和意识形态等为主体的非正式制度对独立董事制度也有很大的影响。

    证券法律制度，尤其是证券诉讼制度和证券法律责任制度，既是一种正式制度，同时又是制度实施机制的组成部分，对公司治理制度的合理设计和有效执行有重大影响，因而是我国上市公司建立和推行独立董事制度的极为重要的制约因素。本文下面分别从证券诉讼制度和证券法律责任制度的角度对这一问题做尝试性分析。

    二、我国证券诉讼制度对独立董事制度的制约

    法律制度对资本市场的监督，主要体现在对普通投资者的保护上（注：这种保护是基于公平还是效率，在法学界也有争论。本人认为，对目前中国证券市场而言，二者是一致的。），即一是法律制度对上市公司或机构投资者等“强势群体”有强大的震慑力，足以遏制其利用证券市场侵害其他普通投资者（弱势群体）利益的动机；二是当普通投资者等“弱势群体”发现其利益被上市公司或机构投资者等“强势群体”侵害而遭受损失时，可以通过证券诉讼制度有效地获得民事赔偿。证券诉讼制度的目的在于，作为一种事后解决机制，借助于严厉的法律惩罚，提高强势群体在证券市场的违法违规成本，降低其侵害弱势群体的利益预期，同时为弱势群体的利益侵害提供补偿，从而实现证券市场的相对公平（刘峰、李汝萍：《制度安排与会计信息质量Ⅱ：银广夏案例分析》。中山大学现代会计与财务研究中心，打印稿，2002）。因此，一个有效的证券诉讼制度，主要是保护作为弱势群体的普通投资者的利益。

    我国证券诉讼制度对投资者的保护，经历了一个从“驳回起诉”到“暂不受理”再到“有条件受理”的过程。在“红光实业（600083，SH）”被认定提供虚假财务报告后，1998年12月4日，上海投资者姜某向上海浦东新区法院起诉“红光实业”全体董事及有关中介机构虚假陈述使之遭受损失，请求赔偿损失，被法院裁定驳回起诉。1999年4月，上海投资者姚某向上海浦东新区人民法院起诉“红光实业”和发行承销商国泰君安证券股份有限公司，被驳回；其后几次上诉均被驳回。（注：包括姚某在内的11位投资者诉“红光实业”和“国泰君安”一案，最终于2002年3月由上海市第一中级人民法院正式受理，后因为管辖权异议移至成都市中级人民法院审理，并于2002年11月25日经法院调解审结。至于早些时候提起诉讼的投资者姜某，则未有媒体披露后续事项。）