法定代表人与法人的关系是法人制度的重要内容，对此理论上有“代表说”与“代理说”之分（注：“代表说”认为，法人是一个组织体，其本身享有的民事权利以及承担的民事义务，需要通过作为法定代表人的自然人的对外行为来实现。法定代表人从事法人业务经营活动的行为，是法人的行为。因此，在法人与法定代表人之间，不是代理关系，而是法人与其负责人的关系。法定代表人对外以法人的名义进行民事活动，无须委托，他的行为就是法人本身的行为，其行为后果由法人承担。“代理说”则以代理关系界定法人与法定代表人的关系，主张在法定代表人以法人名义对外行为时，法定代表人与法人之间的关系是一种代理关系，法定代表人对外代表法人的权利是基于法人的委托授权而产生。）。在我国，“代表说”不仅为学界倡导，也为立法确认，属通说。尽管“代表说”无论在理论上还是在实际运作过程中，都有其优越性。但与“代理说”相较，其弊端也显而易见，因此，我们无法继续心安理得地把“代表说”作为建构法定代表人与法人关系不可质疑的金科玉律。本文拟对“代表说”产生的背景及其运作实际作以分析，进而提出在民事立法中以“代理说”取代“代表说”。

　　一、转换了的背景：问题的提出

　　在肇始于中国八十年代的法治理论与实践中，“代表说”之所以能成为法定代表人与法人关系之通说，我国悠久的集体主义传统及因此形成的传统思维定式不能不说是其中重要的原因。

　　集体主义在中国社会和中国人的文化心理积淀中有着深厚的基础，历史上长期的封建社会以伦理主义作为意识形态的基本核心，宋明理学的“克己复礼”、“正心诚意”曾经是长久的社会统治意识和官方正统哲学，成为人们所熟悉的文化心理，个人之于集体的独立利益和地位一向不被确认。新中国成立以后，对旧的黑暗社会和生活形态的憎恶和对未来理想社会的向往，唤起了也培育着人们对革命、对革命道德、对集体主义、对自我牺牲精神的忠诚的热情和极度的信任。于是，个人利益以至个人本身当然包括个人的独立、自主、自由、平等……，不仅都是渺不足道的；并且作为异己的有害的资产阶级的东西被清算。真正重要的是集体的、国家的、革命的事业和利益，“个人的事再大也是小事，集体的事再小也是大事”，这也就是“先公后私”“一心为公”和“舍己从公”。（注：李泽厚：《中国思想史论》，安徽文艺出版社1999年版，第1013页。）当时不仅个人的价值只能体现在其对集体的作用上，而且集体利益是个人利益的唯一源泉。集体也确实包办了个人的一切，从工作、迁徙到婚姻、恋爱，完全吞噬了个人的独立生活。在泛道德主义基础上建立的传统社会主义经济理论，否认或忽视人的利己动机，而代之以对人性的利他和集体主义假设，个人与集体利益的一致性得到凸现和放大，追求利益最大化的利己主义、个人主义的经济行为动机则或被抑制或被视而不见。

　　囿于这种思维定式，立法上，个人通常被认为是其所属集体的组成部分，是集体的依附性存在，主体地位仅在很小的范围内得到确认，根本不可能与集体作为平等的主体。在此背景下，法定代表人也只能是法人的组成部分，丝毫没有独立性可言，它的其他人格未得到承认。在以忠诚为核心的道德信念的长期熏陶下，法定代表人也很难产生利用其在集体中的地位谋取私利的动机，“代表说”是必然的选择和当然的结论。由于当时集体生活对个人生活的全面吞噬，社会的高度组织化状态，个人独立生活的消解，个人利益和集体利益客观上呈现高度一致性，“代表说”很和时宜，其诸多缺陷无从暴露。