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强制执行公证业务的若干问题探讨(2)
www.110.com 2010-07-24 13:11



  我国《担保法》第五条第一款规定, “担保合同是土合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按约定。”如果法律规定可以对合同条款进行约定的,那么这种约定应当高于与法律规定的相关条款的效力。本文认为,如果当事人在担保合同中约定“担保合同独立,不因主合同的无效而无效”,那么这一份担保合同就具有独立主合同的效力。 因此,只要符合规定的条件,公证机关就可以对该担保合同赋予强制执行效力。因为,主债权合同未经公证并不影响担保合同公证的效力及强制执行效力;并且土债权合同无效,经公证的担保合同在一定条件和范围内仍具有强制执行效力,这主要处决于当事人抵押合同的独立效力的特别约定。

  2、赋予债权文书强制执行效力时,如何处理一般保证人的责任承担问题。

  我国《担保法》规定了两种保证形式,即连带保证责任和一般保证责任。连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。因此,在赋予债权文书强制执行效力后出具执行证书时,应将债务人与担保人一并列为被执行人。但是对一般保证,本文认为应在公证机关出具的执行证书中如实加以说明, 当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部债务时,可以执行一般保证中的保证人的财产。

  3、最高额抵押合同赋予强制执行效力的问题。

  我国《担保法》第五十九条规定, “本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内, 以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。相对于普通抵押,最高额抵押具有以下法律特征:(一) 、将来的债权担保;(二) 、债权有最高限额;(三) 、实际发生的债权是连续的,不特定的,实际发生究竟有多少,在决算期确定前,是一个不稳定的数额;㈣对一定期间内连续发生的债权作担保。基于最高额抵押的上述特征,本文认为,在对最高额抵押借款合同进行公证时,不宜赋予强制执行效力, 而仅对最高额抵押担保合同进行公证为宜。

  4、债务人是否具有还款能力不应作为赋予强制执行效力的公证文书的必要条件。

  首先,从公证的职能上分析,公证只是证明债权文书无疑义,符合法律规定,具有法律上规定的强制执行效力;其次,公证证明具有强制执行效力是对当事人债权债务关系的一种评价;第三,债务人有无偿还能力并不影响公证机关出具公证书的效力。具有强制执行效力的债权文书和其他执行依据一样,一旦进入执行程序就应该按照我国《民事诉讼法》的规定执行。因此,本文认为债务人有无还款能力应由执行机关在执行过程中实事求是地认定。

  5、签发执行证书时应审查债务人对债权文书规定的义务有无疑义。

  《联合通知》第五条规定,公证机关签发执行证书应当注意审查:(一)不履行或完全不履行事实确实发生;(二) 、债权人履行合同义务的事实和证据,债务人依据债权文书已经部分履行的事实;(三) 、债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。合同双方签订并经公证机关公证后,债权债务关系应该是无疑义。 当债务人表达了自己的无疑义意思表示,就接受了强制执行公证。在实践中, 当债权人中请公证机关出具执行证书时,必然是债务人没有清偿到期债务,或只清偿了部分债务,公证机关只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务无疑义就行了。债务人如果有疑义必须负举证责任。本文认为,公证机关可以就债权人向公证机关申请执行证书的情况发函给债务人,限期答复,否则,依法出具执行证书。

  6、执行证书应向被执行人送达。

  《联合通知》规定,公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分,在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金利息、滞纳金等,可以列为执行标的。因此,本文认为债务人只有在申请执行的期限内不履行或不完全履行债务,债权人才能凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。且为使债务人全面了解执行期限和执行标的,避免由于债务人的异议而导致法院裁定不予执行,公证机关出具执行证书应向被执行人送达。
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