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法律——司法的公众认同:一个初步分析(上)(3)
www.110.com 2010-07-24 13:11



  不管谁,只要能作出相应的贡献,就应当允许他参加论证;

  所有人都应当享有均等的机会,在论证中作出自己的贡献;

  参与者必须言出心声;

  交往必须同时摆脱外在强制和内在强制。以便有更好理由的说服力能促使人们对可以批判检验的有效性采取肯定或者否定的立场。

  哈贝马斯进而假设到:[17]

  如果每个人都信赖论证,并且至少要提出这些实用前提,那么,在实践话语当中,只有那些同等尊重所有人的利益和价值取向的理由才会发挥作用,原因在于:

  所有当事人组成了公共领域并都得到了包容;

  参与者享有同等的交往权利。

  哈贝马斯在这样的前提下,通过其独特的对米德主体间性的阐发,认为通过主体间的旨在达成共识的交往行为能够弥补卢曼理论的不足,从而在他认为的意义上在程序内部就完成了自我的具体价值认同。

  哈贝马斯的理论无疑在理论上有其独特之处,但正如许多批评家所指出的,哈氏的理论具有很强的乌托邦性质,在实践中极难实施。为此,英国的著名社会理论家吉登斯提出了自己的不同见解。吉氏认为,法律-司法的认同问题最终取决于现代性的反思监控。[18]也就是说,由参与者对司法行为进行监控,并在此过程中动态的影响-他称之为参与式改变-它的特点。[19]在吉登斯那里,法律-司法系统被看成是对实现法律-司法受众的认同具有促进作用的力量,因为,吉氏把程序性的规则作为当事人可以利用的用于反思监控的资源,从而使得法律-司法结构的运行的主动权最终掌握在当事者手里。在这里,吉氏重点强调了当事者的能动性和主体性。吉登斯似乎从这样一种反思监控中看到了认同的希望。[20]

  西方的上述法律/社会理论对法律-司法认同问题的种种方案,[21]对法律-司法制度和实践造成了深远的影响。程序主义法治的基本趋向(卢曼),当事人主义在世界范围内的漫行以及由此而致的当事者的主导地位(哈贝马斯和吉登斯)都表明了现代法律-司法对程序的重视,从而基本上综合了这些理论家的主要成分。在一定程度上,以卢曼的社会/法律理论为基础,其他社会法律理论家的观点为补充,基本上解决了结构上的法律-司法认同问题。

  三

  西方社会理论家的一个基本观点就是认为,在法律-司法系统内部进行一定的制度安排,就能基本解决法律-司法的认同问题。但是,正如吉登斯所认识到的,认同必须基于当事者的创造性,而这种创造性的前提条件就是当事者真正参与到程序性法律-司法过程中去。[22]但是,面对陌生的法律-司法,当事人参与法律-司法的程度实际是有限的。从诉讼的发生到诉讼的终结,当事人主要的只是充当了一个牵线木偶的表演作用。那张无所不在的陌生巨网无时不在支配着他,试图对他行使管辖权。这种管辖权的行使自普法运动始就使得普通公众置于其中而不能自拔。

  自普法教育开始有效以来,普通公众就开始受这种内化得半生不熟的知识的折磨。送法下乡的开展与法律-司法的普及使普通公众模糊的了解了自己的权利和义务,并在一定程度上开始依法行事,尤其是自我的权利“仿佛”被侵害的时候。但是,普法注定不会也决不允许将每一个人都普及成律师,在某种程度上,普法主要的是激起普通公众诉讼的欲望,公众对诉讼的理由和后果,却只有一个模糊的认识。为此,当事人为了有一个基本的诉讼自信,就不得不咨询和聘请律师,律师的专业知识最终将当事人推向了司法的前台。[23]

  诉讼提起之后,当事人虽然表面上参与了整个司法过程,但是,在一定意义上司法过程仅仅将当事人当作看客,真正表演的是律师和法官(有时候还包括检察官、专家证人等)。他们说着让当事人听起来不明所以的语言,引证着从成千上万条法律-司法规则中找出来的法律-司法条文,为了某个细节问题争论不休,专家证人陈述着更加陌生的世界境况,看起来好象他们所说的,主要的都与当事人的案子没有什么关系。
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