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民事诉讼准备程序研究(之二)(6)
www.110.com 2010-07-24 13:11



  与此相对,在德国、日本的民事诉讼准备程序中,从一开始就专门负责办理特定案件的法官或合议庭(即所谓“受诉法院”)在尽早了解把握案情的前提下帮助当事人就自己的主张和打算提出的证据做出决定,既是其审理结构的自然结果,也是一种制度性的期待。与美国传统的审判者开庭审理前原则上不接触案情不一样,德国和日本的法官被期待在开庭审理之前就能够与双方当事人就案件中需要获得判定的事实是什么、当事人应该通过提出哪些证据来支持自己的主张等问题达成共识。之所以设定所谓准备阶段,其目的之一也在于充分地实现这一期待。无论在哪一种特定的准备程序中,法官都能够通过审阅诉状、答辩状等文书了解案情(送达并不是像美国那样由当事人自行实施,而是经由法院)。为了加深这种了解,凡是可能提出的书证都要求当事人添附在这些文书里面。在以口头辩论或会议方式进行的准备程序中,法官还可以进一步与双方当事人见面交谈,直接听取他们的主张和辩论,除了不能对证人证言进行审查之外,(注:口头辩论的准备方式是其例外。不过学者们主张,既然是准备,也不提倡在这一阶段的口头辩论中听取证人证言。)必要时可以引导当事人围绕他们已经提出的书证展开对质。在此过程中,法官还被要求适时地行使所谓“释明权”,即就当事人应当提出而没有提出的主张或证据给以他们某种启发或暗示。当然,法官在准备阶段了解把握案情的目的主要只在于帮助当事人形成或确定作为审理对象的争点,对开庭时提出哪些证据做出决定,而在开庭审理之前就对案件的结论形成先入之见则被视为应极力避免的情形。但是,所谓对争点和证据的整理,事实上往往很难与形成对争点和论据的判断截然区别开来,同时,必要时通过促进和解等需要更深入地把握案情的方式来使案件得到早期终结也是准备程序的目的之一。在这个意义上,德国与日本的准备程序中,法官的活动如何有效地达到准备的目标又不致于形成先入之见仍然是一个现实存在的问题。在这方面对法官的一个重要制约就是只有当事人才能确定审理对象的辩论主义原则。(注:在德国,随着简化与加快程序法的实施,法官在准备阶段的实务中对案件内容的介入也有了更突出的表现。一些学者着眼于此,在“社会的民事诉讼”这一口号下提出了旨在突破或从根本上修改辩论主义的所谓“协同主义”的原则。该原则的实质在于主张法官可以在一定条件下不受当事人之间形成的争点拘束而自行确定审理对象和证据。但这一主张并没有被广泛接受,也未能成为有力的学说。关于“社会的民事诉讼”与对其批评,参见上揭,日本律师协会德国民事诉讼视察团编,《德国民事诉讼的实态》,97页以下。)同时,除了部分基本的书证之外,一般认为法官原则上也不应在口头辩论以外的场合接触证据。无论对于任何证据,在当事人的双方都与该证据见面并经过辩论质证之前,法官不得就其可信程度或证明力做出判断。换言之,对证据内容进行的实质性审查只是在开庭审理的场合才被允许(注:所谓委托的证据调查是这一原则的例外。即对居住于远方的证人进行询问必要时可委托当地法院的法官实施。但负责办案的法官原则上仍只是在开庭审理时才接触这种证人证言的笔录。)。但是总的来说,德国、日本的法官与美国法官相比起来,对开庭审理之前就深入了解案情一般采取的是更为积极的态度。

  3.准备程序中的法官调解

  关于美国民事诉讼,一个广为人知的事实就是百分之九十以上的案件都在trial之前通过和解等方式达到了终结。 这个事实也许会给我们一种印象,就是美国的法官可能也像我国法官一样热心于调解。但是,如果真的有人抱有这样的印象,却不得不说完全是出于误解。

  首先,在包括pretrial和trial两个阶段的诉讼进行全过程中, 只要是根据双方当事人的合意而终结诉讼, 无论任何方式的“和解”(settlement)就其法律性质而言都属于当事人之间的契约,适用作为实体私法的一般契约法规范。在这个意义上,美国民事诉讼中不存在类似于大陆法系所谓“诉讼上的和解”与“诉讼外的和解”这一区别。在联邦法院的程序上,当事人只需向书记官提交有双方署名的、要求撤销案件的文书(stipulations of dismiss),案件即告终结。 正如这种法律性质所象征的那样,和解在美国民事诉讼中从根本上被视为当事人之间相互作用的产物,法院历来并不采取积极介入这种相互作用并努力获得和解的态度。在pretrial阶段,只是临时或暂时担任审理的法官,在不接触证据也不深入了解案情的情况下确实很难积极进行调解。大部分案件终结于trial之前的阶段这一早就存在的现象, 主要应归因于在当事人双方的代理律师之间展开的交涉以及他们的谈判技巧。
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