一、非法证据及其外延

　　所谓非法证据，简言之，就是指以违反法律规定为代价，以非法方式、方法获得的证据材料。关于非法证据的外延，学界有不同的划分主张。有人以取证主体不同身份的非法取证行为为标准，把非法证据的范围划定为：??1?犞捶ㄏ喙匚シ捶ǘǔ绦蚧蛘叱?越职权，滥用职权时制作的调查收集的证据材料，或是执法机关以非法的证据为线索获取的其他证据。??2?犅墒?或者当事人采取非法手段收集、制作的证据材料。也有人专从收集过程入手，将非法证据的外延确定在收集证据的不合法这一过程中，即主张“凡是收集证据不合法的方面，就是非法证据的外延。其表现在以下三个方面：一是收集证据的主体不合法；二是收集程度或方法不合法；三是收集证据的种类或来源不合法”。还有人认为：“非法证据是国家司法人员采用刑讯逼供，威胁、引诱、欺骗，以及非法搜查、扣押、窃听等非法侵犯公民基本权利的方法而获得的证据。由此概念可以看出，非法证据的取证主体是司法人员，因为司法人员的取证行为代表国家行为，代表公共权力，以国家强制力作后盾。这种具有巨大的强制力作后盾的行为相对于公民个人而言，可以说是一种绝对权力，绝对权力必然容易被滥用。……而非国家司法人员的行为并不代表国家，非法取证行为不具有国家强制力作后盾，也就难以普遍对公民个人合法权益构成巨大威胁，……其所获得证据，可比照非法证据予以排除”。笔者认为，界定非法证据的外延，应把握几个标准：一是广狭义划分标准；二是收集过程标准；三是证据内容与来源标准。首先，非法证据的外延应作广狭之分。广义的非法证据外延应包括刑事诉讼、民事行政诉讼中以违背法律规定，不具有可采性或者可采性受质疑的证据范畴。而狭义的非法证据仅指刑事非法证据，即刑事司法中司法机关或律师及其当事人以非法手段调查、收集的非法收据，或者是执法机关以非法取得的证据为线索取得的证据。其次，非法证据的外延应注意收集证据过程的主体不合法，取证程序与表现方式的不合法问题。再次，非法证据的外延不能忽视证据内容与来源不合法的标准。作为证据尽管程序合法，主体资格合法，但内容不合法，来源不合法，亦应属非法证据的范畴。以此为界定原则，不难看出上述第二种以收集过程本身作为划分标准的主张至少有两处不周延：一是不注意非法证据的外延无限制地扩大，难以使刑事非法证据在理论上论证获得深化。二是把非法证据的外延局限于收集过程本身不合法性，而忽视了证据内容与来源的不合法，这显然人为地缩小了刑事非法证据的范畴。而第三种主张把不合法证据的采证主体定位于司法人员主体，显然过于偏狭。从刑事诉讼的主体结构看，不仅司法官员为采证的主体，而律师、辩护人也是法律规定的采证主体之一。因为证明犯罪嫌疑人，被告人无罪、罪轻或此罪彼罪的证据，也正是辩方所收集和提供的。法官居中裁判的依据除了控方的有罪证据外，还必须考察辩方的无罪、罪轻或此罪彼罪的证据。而抗辩式庭审的质证所赖于形成的对抗关系亦离不开控辩双方的采证。基于此，辩方往往因为追求减轻刑罚承担的后果而非法制作和收集言词证据与实物证据的情况并非是不存在的，虽然辩方的行为并不代表国家，亦无国家强制力作后盾，但属诉讼主体结构的一部分，其违法采集的证据在控方无法辩驳的情况下，对受害人或者国家权益构成的威胁是巨大的，不能因为其所处诉讼地位偏弱，而认为其对公民权益威胁不大，甚至否认其为非法证据，对其违法所获证据只能比照非法证据予以排除。笔者以为，寻求证据合法性的意蕴在于：实现实体公正、有效追诉犯罪，与个人权利保障的平衡，而任何诉讼主体所采集的非法证据，构成对这两者任何一方的侵害，均应为非法证据，应加以排除，可见，哪些主张对一方主体证据违法性的偏废，均是不妥的。我们不能把非法证据采集主体的外延仅仅局限于司法人员一方，而应向所有诉讼参与人延伸。基于此，我们为刑事非法证据所下的定义是：任何违反诉讼程序，不符合法定来源和形式的，严重影响程序正当与审判公正的证据均应为非法证据。而不管采证主体是诉讼当事人的任何一方。