一、“事实真伪不明”-“构造性”现实与制度化解决

　　（一）“构造性”现实

　　事实与法律构成了法官裁判的两大基础。对于法律问题，“法官知法”是一个基本的预设，但对于事实问题却无法作出这样的预设。事实问题作为法律适用的前提往往更会成为问题的关键和争议的焦点所在。由于案件的事过境迁、司法证明的“历史证明”性质以及法官的有限理性等因素的制约，司法过程中对于事实的认定并不必然会达到一个确定的“二分状态”-“真”或“假”，而是可能会在“真”与“假”之间存在一个“模糊状态”即“事实真伪不明”状态。哈耶克指出，人的有限理性是一个“构造性”现实，所谓“构造性”即不能在假设中将其排除。[1]而“事实真伪不明”由于司法证明性质和人类的种种局限也可以认为是司法裁判中的一个“构造性现实”。所不同的是人类有限理性的构造性现实既是就人类整体而言，也完全适用于任何具体的个人：“事实真伪不明”作为一种构造性现实是就作为整体的司法裁判而言，而不是就个案或部分而言，虽然“事实真伪不明”只能具体的出现在某些个案中（就绝对意义而言，任何案件的事实都无法确定“真”与“假”，但即使是奉行“证伪主义”的波普尔也让步说，人类的经验还可以获得概率最大的、比较确定的知识。[2]）。

　　（二）民事诉讼目的与司法机关的裁判义务

　　“事实真伪不明”是对司法裁判的一个挑战，因为一般来说，“要件事实真伪不明在法理上意味着由该事实引起的法律后果是否发生也应当处于不明的状态。其结果是使法官陷入既不应该判决适用该条法律，也不应该判决不适用该条法律这样左右为难的境地。”[3] 但法官是否可以因左右为难而不作出裁判呢？答案是否定的。民事诉讼的目的在于解决纠纷（社会冲突和争议），并通过这种纠纷的解决使当事人由冲突走向和平，从而达成法律和社会生活的秩序目标。纠纷的解决作为民事诉讼的目的是无条件的，即有纠纷就必须予以解决，否则当事人的私权如何维护，法律与社会秩序何以达成，民事诉讼的目的岂不落空？同时，司法救济作为私权保护的最后一道屏障，作为正义的底线和最后的守护者，也决定了司法机关不得以法律之外的理由拒绝作出裁判。既然司法机关不能因“事实真伪不明”而拒绝裁判，就必须有某种法律机制能够化解“事实真伪不明”状态。当然这里的化解不是说使事实由“不明”变为“明”，而是说通过某种机制使判决超越“事实真伪不明”，即通过某种机制使判决的作出虽然仍是在事实真伪不明情形下做出，但通过这种社会认可的机制或法律装置，能够获得当事人以及社会民众的信赖。在我们无法保证可靠性的情形下，我们唯一能够做到的是使这种判决尽可能的获得某种意义的可信赖性。

　　（三）“事实真伪不明”解决途径的历史演变

　　司法裁判中的事实作为法官在裁判中的认知对象，根据被法官认知的最终结果在逻辑上可分为“真的”、“假的”和“真伪不明”三种状态。“真伪不明”对于依据证据进行裁判的具有有限性的法官来说，是一个构造性的现实。从这个意义上说，“真伪不明”是一种事实上的客观的“真伪不明”，或者说是一种“构造性”的“真伪不明”。但这种“事实上”的客观的“真伪不明”在法律发展特别是裁判机制发展的不同阶段具有极为不同的意义，它经历了由被吸收且不具有独立法律地位的附属变为具有独立法律意义和地位的法律裁判机制的重要部分。

　　1、神明裁判与“真伪不明”

　　神明裁判实质上是依神意确定事实，让伪证者遭受天罚。如果单从纯客观的角度看，真伪不明是必然会存在的，但在神明裁判时代，这种真伪不明并未获得独立的地位和法律意义。因为神示裁判的这种“发现真实”的机制是一种“是非”机制或者说是一种二者必居其一的机制。比如在一些国家或地区曾存在过的“水判”，将涉嫌犯罪者或被认为主张虚假事实者放入水中，若其没入水中，说明其有罪或不诚实；若其不没入水中，则说明其无罪或诚实。由于把人放入水中只有两种结果：沉没和不沉没，因而这种裁判机制不存在中间可能。因此，神明裁判机制实际上是在法律上通过“程序形式主义”[4]绕过了“真伪不明”或者说神明裁判机制排除了“真伪不明”具有独立法律意义的可能。